En años anteriores, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha sido cauto con la imposición de sanciones a las personas que ejercen la dirección, administración o representación del proveedor (por ejemplo, el gerente general de la empresa). No obstante, dicho panorama ha cambiado drásticamente a partir de este año: el Indecopi ha empezado a sancionar, principalmente, a los gerentes generales de las empresas cuando detecta que el proveedor ha incurrido en una infracción.
Estas sanciones se han presentado, particularmente, en procedimientos administrativos en los que las Asociaciones de Consumidores han sido denunciantes y en los que estas asociaciones han solicitado expresamente que exista una sanción para el gerente general.
El artículo 111 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (CODECO) establece que, excepcionalmente y atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción, aquellas personas que ejerzan la dirección, administración o representación del proveedor —perfil que puede identificarse como los representantes—, responderán solidariamente junto a este último cuando participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. Esa disposición, además, establece que se podrá imponer una multa individual de hasta 5 UIT (alrededor de 6.300 dólares) a los representantes.
Atendiendo al carácter excepcional del artículo en mención, los órganos resolutivos de consumo del Indecopi fueron cautelosos en su aplicación, recurriendo a esta figura solo en contadas oportunidades. Recientemente, sin embargo, estos órganos resolutivos se han apartado de esa línea jurisprudencial —impulsados, principalmente, por denuncias interpuestas por Asociaciones de Consumidores—, emitiendo pronunciamientos que reducirían la valla a efectos de que los representantes puedan ser considerados responsables.
Este año (2023) se han emitido diversas resoluciones en las que se ha responsabilizado solidariamente a los representantes por las siguientes infracciones cometidas por el proveedor:
- No atender reclamos dentro del plazo legal.
- No entregar inmuebles dentro del plazo pactado.
- Incluir cláusulas abusivas en los términos y condiciones del sitio web, entre otros.
A modo de ejemplos, se recomienda revisar la Resolución N° 1886-2023/SPC-INDECOPI y Resolución N° 719-2023/SPC-INDECOPI.
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Punto por punto: los ámbitos de ilegalidad en la aplicación de la norma
Existen varios problemas de legalidad asociados a este cambio de criterio y que tienen vinculación directa con los requisitos previstos en el artículo 111.
En primer lugar, debemos encontrarnos ante una facultad excepcional. El punto de partida del propio artículo 111 de CODECO es que el Indecopi recurra a esta figura “excepcionalmente”. En ese sentido, si bien se ha hecho común que las Asociaciones de Consumidores soliciten en sus denuncias que los gerentes generales sean responsables solidarios, es labor del Indecopi limitar dicha prerrogativa, particularmente, no dar pie a que la excepción se convierta en la regla, como estaría ocurriendo.
En segundo lugar, se debe considerar la “gravedad” y “naturaleza” de la infracción. En cuanto a la gravedad, el CODECO establece que existen infracciones leves (máximo 50 UIT, cerca de 63.900 dólares), graves (máximo 150 UIT, cerca de 191.700 dólares) y muy graves (máximo 450 UIT, cerca de 575.300 dólares).
Las infracciones a la normativa del libro de reclamaciones se sancionan con 10 UIT (cerca 12.782 dólares) como tope, por lo que deberían calificar como infracciones leves. Sin embargo, como se ha indicado, el INDECOPI ha determinado que el gerente general es responsable solidario cuando el proveedor no atiende los reclamos de los consumidores dentro del plazo legal.
En cuanto a la naturaleza, existen infracciones con las que, por ejemplo, se puede poner en riesgo la salud e integridad de los consumidores y que puede merecer, según las circunstancias, la aplicación del artículo 111. Sin embargo, no atender un reclamo dentro del plazo está lejos de calificar como una infracción que, por su naturaleza, merezca recibir dicho trato. Responsabilizar solidariamente a los representantes por infracciones inocuas al CODECO es omitir la existencia de los requisitos de gravedad y naturaleza.
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En tercer lugar, se debería realizar un análisis en concreto de la responsabilidad de los representantes. Esto debido a que el artículo 111 del CODECO exige que se verifique si el representante —efectivamente— participó con dolo o culpa en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. Sin embargo, en varios de los últimos pronunciamientos del Indecopi se verifica la existencia de un análisis en abstracto.
Así, por ejemplo, se ha determinado que el gerente general es responsable solidario por la existencia de cláusulas abusivas en los términos y condiciones del sitio web del proveedor, sin importar si, de manera efectiva, participó en la redacción, análisis o publicación de los referidos términos y condiciones. Por la naturaleza de su cargo, se encontraría dentro de su esfera de control la supervisión de esas cláusulas (un buen ejemplo es la Resolución N° 1886-2023/SPC-INDECOPI). Este criterio se aleja, nuevamente, de lo que exige el referido artículo 111 y de la jurisprudencia previa de parte del propio Indecopi.
Es importante recordar que no solo está en juego la solidaridad en la responsabilidad administrativa, pues el Indecopi está facultado también para imponer una multa individual de hasta 5 UIT a los representantes (alrededor de 6.300 dólares). Es más, en la práctica, el Indecopi viene considerando este tope por cada infracción —por ejemplo, si se imputa al proveedor la existencia de dos cláusulas abusivas en el sitio web del proveedor, el gerente general podría recibir una multa total de hasta 10 UIT, es decir, 5 UIT por cada cláusula abusiva—. A ello debemos agregar que la información del representante sancionado será incluida (junto con la del proveedor) en el registro de infractores del Indecopi.
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En resumen, nos encontramos ante un cambio de criterio que no debiera pasar desapercibido. Al final del día, no se trata únicamente de la responsabilidad solidaria o de la eventual sanción económica para los representantes, se trata también del daño reputacional que ocasiona el ser calificado de forma individual y pública como infractor.
Confiamos en que el Indecopi pueda rectificar su criterio, gracias al tecnicismo que la ha caracterizado, pues la excepción jamás debiera convertirse en la regla.
*Giancarlo Baella es asociado principal de Payet Rey Cauvi Pérez. Se especializa en derecho de la competencia, derecho administrativo, derecho comercial y protección de datos personales.
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