En agosto del presente año, el Poder Ejecutivo peruano presentó y sustentó frente al Congreso de la República numerosos proyectos de ley, entre ellos el Proyecto de Ley N° 5632/2023. Mediante este, el gobierno de Dina Boluarte busca que se delegue en el Poder Ejecutivo la legislación en materia de seguridad ciudadana. En este se encontraría la facultad de modificar el Código Penal, con el fin de mejorar la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado.
Así, en una supuesta búsqueda por garantizar, mantener y restablecer el orden mediante la reducción de los índices de violencia, este proyecto tiene entre sus objetivos los siguientes:
- Incorporar un tipo penal autónomo para la colaboración al entorpecimiento del funcionamiento de los servicios públicos y al delito de disturbios.
- Sancionar a los instigadores del delito de disturbios.
Lo señalado ha despertado las alarmas, ya que hay quienes consideran que el proyecto constituye un riesgo para la libertad de expresión y la libertad de prensa, tratándose de una propuesta autoritaria y opuesta a los fines democráticos que debería perseguir y proteger el Estado.
A continuación, se analizará la viabilidad de estas dos modificaciones que el gobierno de Dina Boluarte propone realizar al Código Penal, de acuerdo con los principios elementales que caracterizan al poder punitivo ostentado por el Estado.
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Antecedentes
El proyecto de ley empieza señalando que durante la etapa de conflicto social que se dio entre diciembre de 2022 y abril de 2023, a partir de la destitución y la detención del expresidente Pedro Castillo, los índices de violencia en el país aumentaron, reflejándose en agresiones y lesiones a miembros policiales, así como en daños a propiedades públicas y privadas.
Esto, según se menciona, sería consecuencia de la comisión del delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos por parte de ciudadanos, así como del delito de disturbios, tipificados en los artículos 283° y 315° del Código Penal, respectivamente.
El Poder Ejecutivo sostiene que los avances en las investigaciones por estos acontecimientos han sido mínimos, a lo que se deben agregar las importantes pérdidas económicas que le ocasionan al Estado y que impactan negativamente en todo el pueblo peruano.
A partir de lo señalado, se alega que existiría la necesidad de tomar medidas de prevención para reducir los riesgos de que estos delitos sigan cometiéndose, por lo que se deben ajustar los mecanismos judiciales a fin de sancionar a sus autores y partícipes.
Una manera de conseguir esto, de acuerdo con el proyecto de ley, sería a través de la creación de tipos penales autónomos que sancionen la colaboración al delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos y al delito de disturbios, así como un tipo penal que castigue la instigación al segundo de ellos.
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Estas propuestas buscarían “llenar el vacío en ciertas formas de participación para la comisión de dichos delitos”, vacío que sería identificable a partir del análisis de tipos penales existentes que sancionan la colaboración y financiamiento para la comisión de otros delitos, como ocurre con el delito de financiamiento del terrorismo.
Lo primero que debemos resaltar es que el proyecto no es específico en cuanto a las conductas que desea tipificar de manera autónoma en el Código Penal. Sin embargo, podemos remitirnos a los tipos penales utilizados como ejemplos, contenidos en los artículos 4° y 4°-A del Decreto Ley N° 25475. Para ellos, el legislador penal ha optado por tipificar la colaboración y el financiamiento de un delito considerado especialmente grave, como lo es el terrorismo. De esta forma, en una búsqueda por prevenir la comisión de esta conducta, decidió, además de sancionar a quien la lleva a cabo (es decir, a quien realiza el tipo penal contenido en el artículo 2° de la misma ley), sancionar a quien despliega conductas que facilitan su comisión, ya sea a través de su colaboración o de su financiamiento.
Ahora bien, en el presente caso, el gobierno estaría considerando no solo que los delitos de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos y de disturbios son de especial gravedad, sino que la misma es de tal entidad que amerita incorporar como delitos autónomos el colaborar con su comisión y el instigarla.
Respecto a la especial gravedad de aquellas conductas, debemos tener presente que los contextos sociales e históricos que atraviesa cada sociedad son los que determinan qué conductas resultan graves para la convivencia pacífica de sus ciudadanos, razón por la que el legislador penal puede optar por criminalizar o dejar de criminalizar algunas de ellas. Sin embargo, esto no debe significar que pueda atentarse contra los derechos de las personas en el marco de un Estado constitucional, como lo es el derecho a la protesta y a la libertad de prensa.
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¿Estamos ante el riesgo de atentar contra los derechos a la protesta y a la libertad de prensa?
No necesariamente. Limitándonos a la necesidad de hacer un uso adecuado del derecho penal, debemos partir por mencionar que para sancionar a un cómplice es necesario que el autor haya llegado, con su conducta, por lo menos a la tentativa del delito. Por tanto, si lo que se busca es cubrir espacios que puedan ser aprovechados para contribuir a la comisión de conductas consideradas dañinas para la convivencia social, puede resultar legítimo sancionar a quienes colaboran con ellas o las financian, incluso cuando el autor o autores no hayan iniciado la fase de ejecución.
Esto ocurre en países como España: se sanciona la conspiración, la proposición o la provocación de ciertos delitos, lo que se traduce en hacer punible una fase del delito que, en principio, no lo es, la fase de actos preparatorios.
¿De dónde se desprende la legitimidad de adelantar, en ciertos casos, la barrera punitiva?
Para contestar esta pregunta debemos remitirnos a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de mínima intervención, principios que se desprenden de nuestra Constitución y que sirven para limitar la potestad punitiva del Estado.
El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, también denominado principio de lesividad, exige que el derecho penal solo pueda aplicarse cuando la conducta punible ponga en peligro o vulnere un bien jurídico.
Este principio se complementa con el principio de mínima intervención, que contiene a su vez dos subprincipios: el de última ratio y el de fragmentariedad.
Así, tenemos que el derecho penal debe intervenir de forma subsidiaria, es decir, cuando otros mecanismos de control social menos lesivos sean insuficientes para prevenir las conductas que atentan, de manera más grave, contra los bienes jurídicos más importantes.
Tenemos entonces que los delitos de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos y de disturbios, al afectar diversos bienes jurídicos, son considerados de especial lesividad por parte del gobierno. Esto, desde un análisis político criminal, legitimaría un adelanto de la barrera punitiva con el fin de prevenir su comisión. Al ser esto concordante con los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de mínima intervención, podemos hablar de una decisión que resultaría legítima, siempre y cuando se aplique de forma adecuada.
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No obstante, en relación con la segunda propuesta del Poder Ejecutivo, que consiste en crear un tipo penal autónomo que sancione la instigación al delito de disturbios, esta constituye un ejemplo perfecto del uso simbólico del derecho penal. Este uso no es nuevo en países como el Perú, en los que muchas veces se pretende, a través de la criminalización innecesaria de conductas, dar una sensación de seguridad a la ciudadanía que no se corresponde con la realidad, poniendo en riesgo el goce de los derechos fundamentales de los miembros de la sociedad.
Precisamente, la instigación es un tipo de participación reconocida en el Código Penal peruano, concretamente en su artículo 24°, y que no solo legitima, sino que obliga al Estado a sancionar penalmente a quienes determinen a una persona, que responderá como autora, a cometer un delito. En esa línea, la propuesta del gobierno no resulta viable ni respetuosa con el principio de proporcionalidad, en tanto es absolutamente innecesaria. El Código Penal no requiere que se sancione en un tipo penal autónomo al instigador del delito de disturbios, pues para que esta sanción se dé bastará con hacer uso del artículo 24° de dicho cuerpo normativo.
De esta forma, resulta evidente que la propuesta del gobierno parte de un uso simbólico que se desea hacer del derecho penal y, en ese sentido, genera la duda de si la imputación de los delitos que se propone crear será respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Al respecto, es pertinente mencionar que imputarle a una persona el haber actuado como instigadora requiere de la verificación de ciertos requisitos. El instigador, para ser tal, debe ocasionar en el autor la decisión criminal, debiendo existir necesariamente una relación de causalidad entre su actuar y la resolución delictiva del autor.
Por ejemplo, no puede ser instigador del delito de disturbios el o la periodista que informa que se llevará a cabo una protesta social, menos aún si tomamos en cuenta que el derecho a la protesta se encuentra plenamente reconocido en nuestra Constitución (artículo 2°, numeral 12). Iniciar un proceso penal por ello atentaría de manera directa contra el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de prensa.
Podemos, de esta manera, obtener dos conclusiones importantes a partir de una lectura del Proyecto de Ley N° 5632/2023. La primera de ellas es que carece de claridad, en tanto no resulta comprensible qué es lo que se quiere prevenir con la creación de tipos penales autónomos que sancionen la colaboración al delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos y al delito de disturbios.
Si lo que el Poder Ejecutivo pretende es crear tipos penales similares a los de colaboración y financiamiento del delito de terrorismo, la propuesta parecería legítima. Sin embargo, si lo que se busca es sancionar autónomamente a los partícipes del delito (es decir, a los cómplices e instigadores), resultaría innecesaria y, por tanto, contraria al principio de proporcionalidad como principio limitador de la potestad punitiva del Estado.
Esto, precisamente, es lo que ocurre con la segunda propuesta del gobierno de Dina Boluarte, que consiste en crear un tipo penal autónomo que sancione al instigador del delito de disturbios, propuesta que no encuentra cabida en nuestra normativa por existir ya un artículo en el Código Penal que sanciona al instigador de cualquier tipo de delito.
Es necesario que el Poder Ejecutivo sea claro con sus propuestas, en tanto no se debe dejar espacio alguno para posibles vulneraciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte del Estado. Debe cumplir con su rol de garantizar el respeto por los derechos a la protesta, a la libertad de expresión y a la libertad de prensa, que resultan indispensables para una convivencia democrática y no autoritaria.
*Fernanda Bobadilla es abogada penalista de Estudio Linares.
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