El acceso al capital privado, en general, y al capital riesgo, en particular, se ha vuelto más caro en los últimos años. Dada la disponibilidad discrepante en comparación con el mercado internacional, principalmente en Estados Unidos, los empresarios brasileños y latinoamericanos no deberían restringir la búsqueda de inversiones a capital nacional.
Aunque determinados fondos de capital de riesgo aceptan aportar sus inversiones en entidades extranjeras latinoamericanas, los inversores más sofisticados prefieren invertir en estructuras alineadas con la práctica internacional, a través de un holding en Delaware, Florida o, incluso, en las Islas Caimán.
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Para hacer que la atracción de inversiones internacionales sea una realidad inminente para la empresa, un “flip” de acciones es la respuesta que se está volviendo cada vez más estándar entre empresarios en expansión.
El flip (en inglés, "girar" o "rotar") funciona mediante la transferencia de toda la estructura societaria y el gobierno corporativo de la empresa nacional, para la creación de una sociedad holding extranjera, que luego posee la integridad de la primera.
Se seguirá un flip a Delaware como nuestro ejemplo patrón en este texto, cuando también podríamos referirnos a un flip a Florida, Massachusetts o Caimán, por ejemplo. Esta elección de jurisdicción es la primera decisión que debe tomar el empresario.
Continuando con el proceso, los socios de la compañía nacional deberán transferir la totalidad de sus acciones (o cuotas) a esa sociedad holding extranjera y luego recibir acciones de esa sociedad holding como consideración por las nacionales, convirtiéndose en los únicos socios directos de dicho holding. La estructura exacta de esta transferencia, sin embargo, dependerá de las conclusiones de un análisis jurídico y fiscal de los instrumentos a utilizar.
La elección común que los inversores y empresarios hacen de Delaware, como jurisdicción de la empresa, surge de factores como una legislación corporativa sólida y flexible.
Tipos de sociedades
Una segunda cuestión a la que se enfrentarían los empresarios sería el tipo de entidad a formar. Esto generalmente implica elegir entre incorporar una C-Corp (que termina en "Inc.", más equivalente a sociedades anónimas) o la formación de una Limited Liability Company (“LLC”, quizás más cerca de una sociedad limitada, pero aún así una comparación defectuosa).
Convencionalmente, una empresa que aspira a obtener inversión de capital de riesgo en EE. UU., que está operativa y tiene sus accionistas allí, elegiría estructurarse como una C-Corp. Los fondos de inversión estadounidenses en general se resisten a invertir en una LLC para evitar ingresos "pass-through". Sin embargo, antes de incorporar una C-Corp como empresa matriz, un emprendedor latinoamericano debe tener en cuenta que muchas empresas de tecnología latinas no estarán inicialmente involucradas en negocios en los EE. UU. y, probablemente, no recibirán financiación inicial de capital riesgo en ese país. Además, estos empresarios pueden enfrentarse, entre otros problemas, a la doble imposición en EE. UU., es decir, los ingresos globales estarán sujetos al impuesto sobre la renta de personas jurídicas e impuestos de retención sobre dividendos.
En este sentido, formar una LLC suele ser la mejor opción inicial para los fundadores, lo que permite, incluso, la futura conversión en una C-Corp. Sin embargo, en el caso de la conversión de una C-Corp a una LLC se trataría como una venta de hecho de la empresa y, por lo tanto, sujeta a impuestos en los EE. UU.
Después de la constitución de la sociedad holding extranjera y transferencia de la estructura accionaria de la compañía nacional, debemos seguir el proceso para convertir dicho holding en socio directo de la sociedad operativa brasileña. Entre los pasos necesarios destacamos el registro en el Registro Nacional de Personas Jurídicas (CNPJ) y registro de inversión extranjera (RDE-IED) ante el Banco Central de Brasil.
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La tostada (o torrada)
La estructura de flip a menudo se conoce en el mercado como el Delaware "tostada" (o “torrada”), frente al flip que pretende estructurar un “Caymán/Delaware Sandwich”. En este modelo, incluimos una participación por encima del Delaware LLC, en una tercera jurisdicción, normalmente las Islas Caimán. Tendremos, aquí, tres capas de sociedades:
- Entidad en las Islas Caimán propiedad de todos los socios originales, donde los emprendedores (es decir, la empresa) recibirían inversiones internacionales.
- LLC en Delaware propiedad de una entidad de las Islas Caimán sin ninguna operación o empleados.
- Compañía nacional, propiedad de la entidad de Delaware.
Se elegirá el uso del "Cayman/Delaware Sandwich" básicamente por razones de planificación fiscal, manteniendo la LLC de Delaware como una entidad de pass through para fines fiscales de EE. UU., y se dirigirá a inversores atraídos por la ausencia del impuesto corporativo y tributación de los ingresos obtenidos fuera de las Islas Caimán.
Como en Brasil, las Islas Caimán tampoco cobran impuestos sobre la distribución de dividendos. El flip de acciones puede ofrecer una serie de ventajas a las empresas nacionales, como seguridad jurídica y acceso a la atracción de inversiones internacionales. Sin embargo, tal operación debe ser estudiada y profundizada en función de las situaciones de cada emprendedor de modo que, de hecho, dicha estrategia desencadene el crecimiento esperado.
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*Felipe Saraiva es Licenciado en Derecho (Universidad del Estado de Río de Janeiro). Maestro en Derecho (LLM) de la Universidad de California, Berkeley – Facultad de Derecho. PAG Ley PLLC. Admitido como abogado en Brasil y Nueva York.
*Víctor Hugo Brito es Licenciado en Derecho por la Universidad Federal de Río de Janeiro, LLM en Derecho Civil Empresarial por la PUC/MG y con especialización en Compliance por la PUC/RJ. Es miembro del Comité de Derecho Corporativo y Mercado de Capitales de la IBRADEMP y socio responsable del área de Derecho Corporativo y M&A de BBL Advogados.
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