El jurista italiano, Luigi Ferrajoli, sostiene que hoy en día los mercados son tan salvajemente globales que todos estamos expuestos a las mismas catástrofes. Pero, sin duda, hay matices.
El Perú fue uno de los países que peor gestionó la pandemia a nivel mundial. Podríamos señalar que muchos de los contratos que los privados suscribieron con el Estado (ex ante) tuvieron un fuerte impacto a causa de esa grave administración de la crisis sanitaria.
Los impactos también se dejaron ver en la contratación privada, dado que muchas de las restricciones llevaron consigo alteraciones sobrevinientes no previstas: el término 'pandemia' no era aludido ni cercanamente en las cláusulas de caso fortuito y fuerza mayor antes del año 2020.
Tales impactos generaron —y en algunos casos agudizaron— una multiplicidad de arbitrajes que hasta hoy se mantienen activos o con rezagos considerables. Así, las discusiones en torno a la imprevisibilidad, la excesiva onerosidad de la prestación, el desequilibrio económico-financiero y la variación de las circunstancias se convirtieron en las más habituales en esta coyuntura.
Los abogados litigantes tuvimos que recurrir a distinguidos civilistas, locales y extranjeros, para robustecer nuestras interpretaciones contractuales, aunado a las pericias técnicas asociadas que, por ejemplo, en arbitrajes de construcción se tornaron más completas y complejas.
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Particularmente, los propios expertos legales encargados de elaborar dictámenes abordaban la cuestión como nueva (una pandemia no era un evento sobre el cual los juristas prestasen especial atención). Hoy en día, el derecho de los desastres ya es una temática más estudiada en los casos concretos. Así pues, los arbitrajes tienen este componente característico en el debate legal y pericial.
Es precisamente por esos rasgos que nos preguntamos: ¿la particularidad del caso peruano y las crisis asociadas a la pandemia no convierten en especial el tratamiento que se le debe otorgar al argumento del cambio de las circunstancias contractuales?
Es una pregunta que no tiene una respuesta unívoca. Cada caso es un mundo. Probablemente, no exista controversia contractual que no tenga el factor pandemia como uno de sus elementos preponderantes. Ahora bien, sí parece que las circunstancias que rodean una ejecución contractual en un país colapsado por graves problemas, no solo vinculados a la pandemia, deben ser valoradas con una mirada más integradora. Las cosas han cambiado para todo el mundo en materia de contratos, pero pareciera que cambian y afectan más a países como el Perú, en el que las garantías constitucionales, la seguridad jurídica y la tutela de los derechos son más frágiles ante ese tipo de circunstancias.
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Ese enfoque omnicomprensivo convendría ser considerado jurídicamente en la solución de las controversias, pues los árbitros juzgan y deciden en relación con las partes y a su entorno contractual (contexto). Puede que las partes establezcan cláusulas que traten de regular anticipadamente algunas situaciones de cambio o variación; sin embargo, situaciones tan atípicas y revulsivas experimentadas en repúblicas sin instituciones (o con precarias instituciones) tendrían que analizarse en sus reales dimensiones cuando se decide un caso. No es la misma catástrofe.
La letra del contrato es fría, pero la realidad circundante es mucho más compleja, rica, cambiante e inesperada. El derecho de los contratos tiene soluciones que ofrecer para esas situaciones cambiantes, está en los operadores de los arbitrajes locales el entrar a fondo en ese análisis para arribar a correcciones legales más justas y razonables, aun cuando el escenario idílico es la renegociación de los contratos en base a la buena fe de las partes contratantes.
*Juan Manuel Loza Martínez es socio fundador de Loza Legal - Arbitration & Litigation.
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