En las últimas semanas se difundieron noticias sobre probables controversias arbitrales en ambiciosos proyectos de infraestructura portuaria y aeroportuaria del país; nos referimos, por un lado, al Puerto de Chancay y, por el otro, al aeropuerto de Chinchero.
En el primer caso, existe ya una notificación al Estado peruano con una imputación concreta (trato injusto e inequitativo sobre la base del Tratado de Libre Comercio con China), activándose el plazo de seis meses para solucionar amistosamente el conflicto entre las partes. En el segundo caso, el Estado peruano obtuvo un DAB con una decisión favorable, pero persisten los problemas de avance de obra y el Consorcio a cargo evalúa aún si somete las desavenencias de costos y adicionales a arbitraje.
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Ahora bien, ¿qué tienen en común ambas potenciales controversias? Varios aspectos, en primer lugar, los mensajes poco claros del Estado peruano, a través de sus autoridades competentes, al burocratizar el avance de las obras y evitar tomar decisiones trascendentes o tomar otras que las ralentizan sustancialmente. Otro factor es la creencia de que los contratos G2G solucionarían los problemas de infraestructura de manera automática, sin advertir las falencias técnicas de los funcionarios y también de algunas empresas ejecutoras. Es una simbiosis de ineficiencias.
Una variable adicional es la impresión que viene dando el Perú de estar, en este tipo de proyectos, al filo del arbitraje internacional, como si el privado tuviese siempre alguna razón para llevarlo a arbitraje y formular reclamos.
Otro aspecto es la falta de experiencia de las autoridades en gestionar estas grandes obras, en el caso de Chancay, pareciera que se busca imponer al privado las reglas de un puerto administrado por ENAPU (la empresa nacional de puertos del país); o exigir desempeños sobresalientes a empresas —incluso chinas— con antecedentes subóptimos en otras obras, como el caso de Chinchero.
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Vale decir que el Estado peruano todavía se comporta erráticamente al momento de llevar adelante este tipo de obras y, en medio de esa falta de diligencia y preparación, le aparecen conflictos asociados, en muchos casos evitables, en otros casos parecen hasta provocados o inducidos.
No todo lo soluciona, evidentemente, Corea o China. Y es que se puede tener en el megaproyecto a la Project Management Office coreana o a la empresa estatal China —que al margen de las polémicas, ostentan credenciales— pero si no existe un acompañamiento adecuado de las entidades (ministerios, reguladores, órganos de control) y de los contratistas (consorcios) en conjunto, el resultado será un clima lleno de potenciales disputas.
Lamentablemente, el Perú en los últimos años ha tenido autoridades poco profesionales y éticas y un clima político desfavorable para la normal ejecución de las grandes obras. En ese contexto, o se avanzan los trabajos lentamente, pero con reclamos pendientes entre las partes (caso Chinchero), o se avanzan rápidamente pero con trabas burocráticas (caso Chancay).
Es, pues, inverosímil que un país que busca atraer a los grandes inversionistas extranjeros en la ejecución de las obras alegue cuestiones como “error administrativo”, “concesión indebida”, “sobredimensiones técnicas”, “presupuesto no previsto” y similares excusas, que finalmente redundan en la no culminación de los proyectos en plazos razonables.
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Esto genera una abierta contravención a la seguridad jurídica y al derecho de los ciudadanos a tener una infraestructura útil y de calidad en tiempos oportunos.
Si bien el arbitraje ha demostrado ser el mejor mecanismo de solución para este tipo de controversias, el Estado peruano no puede exponerse a demandas millonarias de forma tan fácil e imprudente; en arbitraje internacional se le ha dado la razón en varios casos importantes pero en otros los ciudadanos hemos tenido que ver cómo, por decisiones abiertamente arbitrarias e injustas, debemos pagar con nuestros impuestos grandes sumas de dinero a los inversionistas por concepto de indemnizaciones y compensaciones.
¿Queremos estar a la vanguardia de los puertos y aeropuertos? Eso no solamente se consigue firmando contratos bajo la modalidad G2G. Se tiene que adecuar el aparato estatal al buen manejo de la gestión contractual, de los reclamos y a la prevención de disputas.
El arbitraje debe ser en esta materia la última ratio y permitir que las obras avancen de forma ágil; el peor escenario será, al menos en los proyectos bajo comentario, que tengamos las obras tardíamente y con contingencias económicas severas derivadas de los arbitrajes. Estamos a tiempo de intentar evitarlos.
*Juan Manuel Loza Martínez es socio fundador de LOZA LEGAL.
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