En 2023, Ecuador experimentó una serie de eventos significativos que influyeron en el ámbito arbitral. Entre ellos destaca la resolución de casos emblemáticos, como Perenco y Worley, así como la emisión de la Sentencia 2822-18-EP/23 por parte de la Corte Constitucional, que aclaró aspectos cruciales sobre la prueba en el sistema arbitral y delineó los límites de la jurisdicción ordinaria en casos de nulidad. Por otro lado, el ámbito legislativo también ha sido escenario de cambios importantes, como la reforma a la Ley de Compañías para permitir la resolución de conflictos societarios mediante arbitraje.
Esta reforma, además, introduce ajustes fiscales que impactan en la medición tributaria y se suma a la modernización de los reglamentos de los centros arbitrales, en los que se incorporan figuras como el arbitraje de emergencia y procedimientos expeditos, reflejando una mayor adaptación a las necesidades del mercado.
Sin embargo, existen frentes desafiantes para el arbitraje en Ecuador, como la inconstitucionalidad del Tratado Bilateral de Inversión con Costa Rica y las acciones de inconstitucionalidad contra ciertos artículos del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, que generan incertidumbre y pueden limitar el desarrollo de este mecanismo de resolución de disputas.
Hacia 2024 se anticipan importantes tendencias que marcarán el rumbo del arbitraje en el país. La consulta popular propuesta por el presidente Daniel Noboa, por ejemplo, busca ratificar la arbitrabilidad internacional de las controversias de inversión, lo que podría allanar el camino para tratados y contratos con nuevas modalidades arbitrales. La resolución del caso Chevron y la ampliación de la red de tratados internacionales, tanto comerciales como de inversión, también son aspectos clave que fortalecerán el arbitraje internacional en Ecuador y promoverán un clima favorable para las inversiones.
A decir de Javier Robalino, socio de Robalino y presidente de la Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el panorama arbitral de Ecuador refleja un dinamismo notable, con avances significativos y desafíos que impulsan la evolución y adaptación de este mecanismo de resolución de disputas hacia un futuro prometedor.
"Ecuador ha sido noticia en los últimos años con su vuelta al CIADI en 2021, la firma del Acuerdo de Sede con la Corte Permanente de Arbitraje y la expedición de un nuevo reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación (...) estos hitos son indicativos del creciente interés y la importancia que el arbitraje tiene en Ecuador, tanto a nivel nacional como internacional".
Para Robalino es esencial prestar atención a los aspectos clave que impulsan el desarrollo de esta práctica en el país, considerando "la evolución de los problemas ambientales, combinados con desafíos sociales de mayor impacto, son relevantes en las nuevas disputas de energía, minería, petróleo e infraestructura".
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¿Cuáles son las lecciones en la materia que nos deja el 2023 en el fuero arbitral ecuatoriano?
Javier Robalino: Las lecciones van de la mano de los eventos más destacados en materia de arbitraje y de las tendencias expuestas. Considero que las lecciones o aprendizajes principales son los siguientes:
- Empecemos con la resolución de la Corte Constitucional que determinó la inconstitucionalidad del Acuerdo de Asociación Comercial con Costa Rica, que contempla en las disposiciones aplicables a la solución de controversias (Dictamen 2-23-TI/23) instancias de arbitraje internacional, como el CIADI.
El aprendizaje es que aún existe una presunción de que la celebración de tratados internacionales que contienen sometimiento a arbitraje internacional es limitada. Sin lugar a duda, el criterio de los jueces constitucionales sorprendió a quienes respaldamos la utilización de este mecanismo para la resolución de controversias. El efecto de esta lección viene a ser la propuesta del presidente Noboa de avanzar con la consulta popular previamente mencionada.
- Otro de los aprendizajes importante es que los centros arbitrales han comprendido que es posible modernizar sus reglamentos, incorporando en las normas instituciones modernas, como el arbitraje abreviado o de emergencia, entre muchas otras, enriqueciendo los procesos locales y homologándolos con procesos internacionales.
- Asimismo, la Sentencia 2822-18-EP/23 de la Corte Constitucional trae otros aprendizajes, entre los que cabe resaltar el refuerzo de la aplicación de los principios de autonomía de la voluntad de las partes, así como la flexibilidad en los asuntos probatorios y la claridad de los instrumentos de valoración de la prueba.
Es decir que, aunque la legislación siempre lo ha permitido, hoy es más claro que los abogados de parte pueden diseñar las cláusulas arbitrales, incluyendo instrumentos internacionales especializados en regular la prueba, como las Reglas IBA sobre la Práctica de la Prueba o las Reglas de Praga.
Además, para quienes se desempeñan como árbitros, con el orden claro de aplicación de instrumentos de valoración de la prueba, prima lo que hayan decidido las partes y el reglamento del centro y, si no existe tal determinación, son aplicables las regulaciones que el propio tribunal decida adoptar, incluyendo soft law. Cabe señalar que, cuando no contradigan la naturaleza del arbitraje, otras normas adjetivas del sistema ordinario pueden ser aplicables.
- Las nuevas normas en materia de arbitraje societario dejan también lecciones que se desprenden de estos cambios normativos, al reconocer la necesidad de incluir cláusulas arbitrales adecuadas que faciliten el proceso en los estatutos de las sociedades. Es decir, a través de la reforma a la Ley de Compañías se deja en claro la arbitrabilidad de las controversias societarias entre los accionistas o administradores de una sociedad.
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Hablemos de la pregunta 7 en la Consulta Popular sobre el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales: ¿Cuáles podrían ser los desafíos asociados a la inclusión de una disposición en la Constitución de Ecuador al respecto?
En la actualidad, el artículo 422 de la Constitución pretende limitar al Estado ecuatoriano a celebrar tratados que impliquen el sometimiento de una controversia de carácter contractual o comercial al arbitraje internacional, más no una controversia inversionista-Estado, salvo que se trate de tratados regionales y de ciudadanos latinoamericanos.
La Corte Constitucional, en su Dictamen No 2-23-TI/23 de control constitucional del Acuerdo de Libre Comercio entre Costa Rica y Ecuador, interpretó que esta norma también prohíbe al Estado ecuatoriano someterse al arbitraje en controversias inversionista-Estado, pese a que el artículo 422 no menciona este tipo de conflictos. Ciertamente, es un error conceptual de la Corte Constitucional que confunde la disciplina del derecho del comercio exterior con la disciplina del derecho de las inversiones. Nótese que el Art. 422 solo se refiere a disputas contractuales o comerciales, más no a las de inversión.
La pregunta 7 de la Consulta tiene como propósito reformar el artículo 422, eliminando dicha prohibición y autorizando expresamente al Estado a someterse al arbitraje internacional, tanto en controversias comerciales como de inversionista-Estado. Esta reforma implicaría en la práctica que Ecuador, en su capacidad de sujeto del derecho internacional, pueda negociar y celebrar tratados bilaterales o multilaterales que incluyan un régimen de protección de inversiones y que las controversias que surjan en relación a una determinada inversión puedan ser resueltas en arbitraje, eliminando cualquier duda sobre la interpretación errada que se ha dado al Art. 422 de la Constitución de 2008.
Así, Ecuador pudiera celebrar este tipo de tratados a fin de promocionar la inversión extranjera en el país. Sin embargo, la negociación y redacción de estos instrumentos deben efectuarse con absoluta cautela y acorde con los estándares actuales en el derecho internacional de inversiones.
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Considerando la propuesta de sustituir el artículo 422 de la Constitución, ¿cómo podría esta modificación impactar la percepción de Ecuador como un destino atractivo para la inversión extranjera?, ¿cuáles serían los posibles efectos en la seguridad jurídica, tanto para los inversionistas nacionales como extranjeros?
La sola celebración de tratados de protección de inversiones no es suficiente para promover una imagen de seguridad jurídica y Estado de derecho. Las autoridades que negocian este tipo de instrumentos deben estar conscientes de los altos estándares que suelen ser incluidos en los regímenes de protección de inversiones y que el Estado debe estar preparado a cumplir con ellos, a fin de evitar incurrir en responsabilidad internacional.
Así, las inversiones que se encuentren cubiertas por un tratado de inversión gozan -en primer término- de protecciones sustantivas encaminadas al pleno respeto de la inversión por parte del Estado receptor y, en segundo lugar, de legitimación activa en el plano internacional para reclamar por el incumplimiento de dichas protecciones y la activación de las llamadas reglas secundarias de responsabilidad internacional por el cometimiento de un hecho internacionalmente ilícito.
¿Qué industria o industrias han optimizado sus procesos de resolución de conflictos y/o arbitrajes este año?
El ámbito corporativo ha promovido la optimización de sus procesos de resolución de conflictos, al eliminar toda restricción para que las controversias societarias puedan ser resueltas mediante arbitraje en derecho y en equidad, lo que favorece una más rápida y efectiva solución de conflictos en esta materia.
Por otro lado, en la contratación pública también se han optimizado los procesos de solución de conflictos. En el año 2021, el Servicio Nacional de Contratación Pública emitió la resolución No. RE-SERCOP-2021-0120, con la que se reformó el modelo de sus pliegos para contratación, disponiendo que las disputas en contratos con el Estado y sus entidades sean resueltas mediante arbitraje o mediación. Este año 2023 se dio la promulgación de la resolución No. R.E-SERCOP-2023-0139, que refuerza la inclusión del arbitraje como método predilecto en los contratos con entidades estatales. Esta resolución actualizó el modelo único de contrato y estableció una cláusula de controversias más puntual que la anterior, que establece que el arbitraje se ajustará a las reglas procedimentales del centro de arbitraje que conozca el proceso.
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Otra industria que ha optimizado sus procesos de solución de conflictos es el sector tributario que, mediante la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal de 29 de noviembre de 2021, estableció la posibilidad de mediar en materia tributaria. Desde entonces, el Servicio de Rentas Internas ha emitido resoluciones y optimizado sus procesos para que ello se pueda llevar a cabo. Por ejemplo, ha determinado qué materia tributaria se puede transigir, a través de los siguientes requisitos:
- Que haya una controversia sobre una obligación tributaria o su recaudo;
- Que exista un elemento incierto o susceptible de transacción; y
- Que se realicen concesiones recíprocas de forma voluntaria.
Gracias a esta reforma en materia tributaria se han agilizado los procesos de solución de disputas que antes solo se resolvían mediante dilatados juicios tributarios ante el Tribunal Contencioso Administrativo. En la actualidad, son numerosos los casos tributarios sometidos a mediación en los centros habilitados, que han generado eficacia en la resolución de conflictos. Se espera que este mecanismo sea más utilizado con el paso del tiempo.
Otra novedad es la Sentencia 2822-18-EP/23 de la Corte Constitucional. ¿De qué manera esta sentencia afecta la flexibilidad del proceso arbitral en Ecuador y de qué manera esto podría beneficiar a las partes involucradas?
El concepto de flexibilidad del proceso arbitral se reforzó gracias a la Sentencia 2822-18-EP/23. La Corte Constitucional estableció que la flexibilidad del arbitraje se garantiza al respetar la autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto a lo que ellas convengan para la práctica de la prueba. Además, se ha determinado que el arbitraje tiene una naturaleza distinta a la de los métodos ordinarios y que la aplicación que el tribunal haga de métodos e instrumentos de valoración de la prueba deberá respetar dicha naturaleza, incluyendo la flexibilidad.
Lo anterior implica que se debería detener la “importación” de prácticas de la justicia ordinaria al arbitraje en cuanto a la prueba. Esto conlleva respetar la naturaleza ágil y flexible de este proceso, que muchas veces se ha visto limitado por la aplicación de formalidades engorrosas como, por ejemplo, practicar la prueba documental, es decir, establecer una diligencia probatoria para leer estos medios probatorios.
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En la sentencia la Corte destaca la importancia de la libertad de las partes en el arbitraje para acordar las reglas de trámite, ¿puede proporcionar ejemplos concretos de cómo las partes pueden ejercer esta libertad en la práctica?
La aplicación de la libertad de las partes para establecer las normas procedimentales en el proceso arbitral puede verse reflejada en muchas formas. Algunos ejemplos pueden ser: i) prescindir de la prueba testimonial o pericial y adjuntar, únicamente, prueba documental con el fin de obtener una resolución de manera más rápida; ii) establecer que la citación y las notificaciones se realicen únicamente vía electrónica, lo que permite agilizar el desenvolvimiento del procedimiento; o iii) determinar que se apliquen instrumentos como las Reglas IBA para la práctica de la prueba.
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