¿A quién pertenece un tatuaje?, parece una pregunta sencilla con una respuesta no solo directa sino más sencilla aún: a quien lo lleva, ¿cierto?
En realidad no es tan sencillo. Por ejemplo, en 2016, los creadores del videojuego NBA 2K16 (2k Games, Inc.) enfrentaron una demanda por derechos de autor por haber recreado en los avatares de Eric Bledsoe, Kobe Bryant, Kenyon Martin, Danny Green, Tristan Thompson y LeBron James los tatuajes que llevan sin haberle pedido permiso o pagarle una compensación a Solid Oak Sketches, la compañía de licencias de tatuajes dueña de los diseños tintados en los basquetbolistas.
El videojuego estaba destinado a recaudar ganancias por ventas usando la imagen de los atletas, quienes -además- llevaban tatuajes licenciados en sus avatares, pero la recreación de estos era, para Solid Oak, una copia no autorizada. Por eso decidió demandar a la editora de juegos.
El caso, que fue muy conocido en Estados Unidos, puso en primera línea la discusión de la autoría de los tatuajes y el derecho de uso de estos y obligó a una revisión de la ley de derechos de autor estadounidense al generar la pregunta de si los tatuajes deben tener licencia para aparecer en productos audiovisuales.
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Este caso eventualmente se resolvió a favor de 2k Games, Inc. ya que el Tribunal de Distrito del Distrito Sur de Nueva York, que atendió la demanda, determinó que el uso de los tatuajes en el videojuego constituyó uso justo, especialmente porque los jugadores nombrados tenían una licencia implícita para usar y exhibir los tatuajes como parte de su imagen, misma que cedieron para el desarrollo del juego, ergo NBA 2k16 no infringió los derechos de autor de Solid Oak Sketches y, además, de acuerdo con el tribunal, los jugadores tienen derecho a usar como parte de su imagen comercial el arte sobre sus cuerpos.
No hay duda: Los tatuajes están sujetos al derecho de autor
Lo que se discutió en el caso de NBA 2k16 vs Solid Oak Sketches nunca fue si los tatuajes están o no protegidos por los derechos de autor (sí lo están), sino si las personas que están tatuadas tienen derecho a explotar su imagen sin pedirle permiso antes a quien los tatuó (o a quien haya comprado las licencias de sus tatuajes), tener que hacerlo —dijeron los abogados que defendieron a 2k Games— constituye una restricción a los derechos humanos de quien porta los diseños.
De acuerdo con Tamar Duvdevani, colíder de la práctica de derechos de autor de marcas registradas y medios de DLA Piper Estados Unidos, en esta disputa se revisó la jurisprudencia disponible, aunque esta no ha resuelto por completo la diatriba.
Licencia de uso
La abogada explica que, según los jugadores, una vez se completó el diseño en sus cuerpos abandonaron el estudio de Solid Oak convencidos de que los tatuajes podían exhibirse libremente al ser una parte permanente de ellos. Pero a pesar de esto, la persona que tiene el tatuaje no es el propietario de los derechos de autor sino quien lo diseñó o compró la licencia de uso.
Respecto a la licencia implícita de uso una vez se entinta la piel, Jeremy S. Goldman, socio de la práctica de litigios de Frankfurt Kurnit Klein & Selz PC, dijo a Vice que “cuando un tatuador le hace un tatuaje a alguien va acompañado de una licencia implícita muy amplia” que presumiblemente da el derecho a ese tercero de mostrar su cuerpo y explotar su imagen libremente. Las preguntas que hay que hacerse, según el abogado, son qué tan separado está un cuerpo de sus tatuajes, cuáles usos involucra la licencia implícita y si el cuerpo es, como un lienzo o fotografía, un medio fijo de expresión. Duvdevani resaltó que para responder a estas cuestiones está la jurisprudencia local, aunque hasta ahora "los tribunales han determinado que los tatuajes en un cuerpo son fijados en un medio tangible”.
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Kat Von D. vs Jeffrey Sedlik
Existen otros conflictos alrededor del uso justo de un tatuaje o de la imagen en la que se basa. Es el caso de la demanda de la que fue objeto Kat Von D., tatuadora californiana y estrella de reality shows, en 2021, quien fue acusada por el fotógrafo Jeffrey Sedlik de infringir sus derechos de autor sobre una fotografía suya y registrada de Miles Davis, que Von D. retocó y marcó en la piel de un cliente como un trabajo derivado no autorizado.
Este caso fue revisado bajo la doctrina de uso justo estadounidense, que comprende que uso justo (sin violentar los derechos de propiedad intelectual de terceros) es que la nueva obra use una parte de la obra original para hacer un comentario o crítica o para convertirla en material educativo o informativo sin fines de lucro, también toma en cuenta cuánto de la obra original tomó la obra derivada y con qué propósito y el efecto que sobre el mercado potencial podría tener el uso de la nueva obra (las parodias, por ejemplo, son uso justo de los derechos de autor).
En el juicio que siguió a esta demanda se discutió si concluir que el tatuaje de la artista no era una obra derivada y lo suficientemente transformativa y, por tanto, no hubo uso justo, no era convertir indirectamente la exhibición pública de los tatuajes en un acto de infracción empeorado, además, por la posible exhibición de estos en redes sociales u otros medios audiovisuales. Entonces la discusión siempre vuelve a si entender la muestra pública de los tatuajes o explotar comercialmente la imagen propia como una violación a los derechos de un tercero es coartar los derechos humanos de los portadores.
La especialista de DLA Piper precisó que si alguien se hace un tatuaje a partir de una fotografía, “depende completamente de si el tatuaje es ‘sustancialmente similar’ a la fotografía original” el determinar si se trata o no de un trabajo derivado no autorizado.
“Si es así, probablemente sería una infracción”.
Sobre si la publicación en redes sociales de un tatuaje basado en una imagen con copyright es una infracción de los derechos de autor del original, explicó que “esta es una pregunta legalmente compleja que depende de los hechos específicos y la ley del circuito aplicable pero, generalmente, cualquier difusión no autorizada de un trabajo protegido por derechos de autor es una infracción, por lo que, en ausencia de un argumento exitoso de uso justo, esto podría ser procesable”.
El conflicto está lejos de terminar
Con el crecimiento constante de la industria de videojuegos y, ahora, con la entrada a la cancha del metaverso (que atrae a artistas y famosos de diversa índole, aparte de atletas) donde los usuarios tienen la oportunidad de recrear su imagen, es bastante lógico pensar que los tatuadores, los tatuados y las empresas dedicadas a explotar comercialmente avatares de personas reales van a seguir chocando en los tribunales en las próximas décadas, particularmente porque las pieles entintadas también son más comunes y ubicuas.
Hasta ahora no queda duda de quién es el propietario de los derechos de autor de un tatuaje, pero tendrá que dilucidarse en el futuro inmediato quién es el autor de estos en el mundo virtual y cuánta autonomía tiene el tatuado de ceder su imagen para la explotación comercial de la tinta en su cuerpo que, por ley, pertenece a otro.
Para resolver rápidamente el tema, mientras se determina a través de la jurisprudencia qué hacer en todos los casos, Goldman recomienda a los individuos sujetos a una posible explotación de su imagen protegerse de las demandas por el uso de un tatuaje mediante la exigencia de que el tatuador firme una liberación de derechos de propiedad intelectual, de lo contrario nada impide que —sin cesión— el artista se oponga a ciertos usos de su obra ni que exija compensación por ello.
El conflicto se complica porque, al menos en Estados Unidos, las demandas por uso de tatuajes sin licencia enfrenta dos derechos constitucionales: la Primera Enmienda y el derecho a la autonomía corporal vistos desde la ley de derechos de autor. La Primera Enmienda porque los videojuegos y otros productos audiovisuales son considerados free speech en el país, puesto que son concebidos como obras expresivas y, por ende, amparadas por esta enmienda.
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