Los nuevos medios digitales han abierto el debate sobre cómo proteger los derechos de autor frente a la reproducción y distribución de productos sin la autorización de las y los autores, así como los derechos que adquieren distribuidores para transmitir —bajo demanda o en directo— las diferentes producciones en un mundo globalizado.
Ante la ausencia de marcos legales flexibles que den herramientas a las autoridades para actuar en el ciberespacio, que es multijurisdiccional, sus actuaciones deben ser creativas. Recientemente, Perú se convirtió en el primer país de América Latina en ordenar el bloqueo de dominios de internet que trasmitían contenidos sin contar con los derechos para la reproducción de contenidos.
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El caso: The Pirate Bay
Partidos de fútbol y casi cualquier deporte pueden ser encontrados en sitios no autorizados por quienes detentan los derechos de transmisión. La diversidad de contenidos y páginas hace que encontrar los sitios ‘piratas’ no solo sea difícil, sino que, en muchos, casos sea hasta imposible. En Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha jugado un papel importante para sentar un precedente en la protección de los derechos de autor.
En uno de sus intentos por cambiar su país de dominio para eludir los bloqueos, The Pirate Bay decidió instalar su página en Perú. Pero esta página, cuyo core es la descarga ilegal de contenidos, ya contaba con investigaciones previas en su contra en Suecia, de donde es originaria.
Cuando el buscador de contenidos alojó su dominio en Perú, la Red Científica Peruana fue advertida por el Indecopi sobre la violación a los derechos de autor en la que estaba incurriendo. La RCP, cabe anotar, es la encargada en el país de autorizar los dominios de internet bajo el denominativo '.pe'.
La Red fue advertida por el Indecopi. Este último ordenó la suspensión del dominio a través de la responsabilidad solidaria y, ante ello, The Pirate Bay alojó rápidamente su página en Guyana para continuar en funcionamiento.
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La estrategia
Explica Ivo Gagliuffi, expresidente del Indecopi y socio en Garrigues (Perú), que en el Perú las normas (la Decisión 351 de la Comunidad Andina y, la segunda, es el Decreto Legislativo 822) que concentran la protección de los derechos de autor se han ampliado al campo del internet y, por tanto, al streaming, ese negocio de consumo de contenidos multimedia como películas, podcast, deportes, teatro, entre otros.
Gagliuffi señala que Perú fue pionero en la defensa de los derechos de autor en plataformas digitales y en streaming.
“El Indecopi interpretó que la normativa local —al momento de establecer que el derecho de reproducción comprendía los ámbitos físico y virtual y que la comunicación pública se encuentra en toda plataforma— podría proteger derechos de autor y conexos incluso en streaming”, apuntó el expresidente del Indecopi en entrevista para LexLatin.
Gagliuffi explica que un ejemplo de esta aplicación en la que el Indecopi optó por tener una estrategia debido a que el sitio, como la mayoría de los piratas, tiene un domicilio en otro país o es muy difícil encontrar al responsable directo de la distribución de esos contenidos.
Ante la dificultad de sancionar, de forma directa, a quien administraba o tenía la propiedad de la página, el Indecopi, bajo la directriz de responsable solidario, encontró en la figura de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) una manera de hacerle frente a la piratería.
“La ley peruana prevé la responsabilidad solidaria de los ISP, por tanto, denunció a The Pirate Bay y también pudo denunciar al ISP que alojaba el sitio, porque pudo establecer que tenía responsabilidad solidaria en la práctica por la violación de los derechos de autor de un tercero”, agregó el expresidente del Indecopi.
La ley peruana establece que siempre que haya cualidad de coadyuvante, es posible ordenar a un proveedor el bloqueo de una página y aplicar el criterio de responsabilidad solidaria.
Daniela Supo, asociada de Rodrigo, Elias & Medrano y experta en propiedad intelectual, explica que la responsabilidad solidaria, en su calidad de coadyuvante, solo puede aplicarse si se acredita que el ISP conoce de la falta a los derechos de un tercero.
“Para que haya responsabilidad solidaria imputable es necesario acreditar que el presunto responsable tenía conocimiento de la comisión del acto efectuado: el dolo”, indica Supo.
Ante la falta de una Ley contra la piratería ilegal, el Indecopi ha tenido que echar mano de la interpretación del marco normativo que protege los derechos de autor.
Bajo ese escenario, ambos expertos coinciden en que hay dos casos que muestran cómo Perú ha actuado contra la piratería en streaming, ya sea bajo demanda o de transmisión en vivo.
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Jurisprudencia en GoDaddy y RojaDirecta
GoDaddy es una empresa registradora de dominios en internet, a la que se le ordenó que bajara una serie de páginas que reproducían contenidos sin autorización y que vulneraban los derechos de autor, así como los derechos conexos en su modalidad de transmisión de contenidos.
Este caso representó un hito, explican los expertos, porque la empresa no estaba domiciliada en Perú y, por lo tanto, la normativa no podía aplicarse a una empresa como esta que tiene un registro en Estados Unidos.
“Esta empresa levanta las páginas, pero como un acto de buena fe, porque la medida cautelar tenía fundamento en el artículo 39 del decreto 822, pero no contaba con enforcement, no tenía cómo ejecutarla, si bien se basaron en la responsabilidad solidaria, no había cómo ejecutarla”, señala Supo.
En ese caso, fueron las políticas de protección de derechos de autor al interior de GoDaddy lo que permitió bajar las páginas y no la normativa en el Perú. Lo que hizo el Indecopi fue realizar las tareas de vigilancia que le permitieron identificar el caso.
Algo parecido sucedió con el sitio RojaDirecta, una página web que ofrece acceso a transmisiones en vivo de partidos de fútbol en todo el mundo. Este es uno de los principales casos de páginas de streaming en directo que fueron bloqueadas en Perú. En este caso, el Indecopi también tomó la variante de responsable solidario que tienen los ISP para poder proceder con la suspensión de los contenidos transmitidos allí.
“Liga Española de fútbol le pide al Indecopi en 2018 que bloquee a RojaDirecta, pero ¿qué hace el Indecopi? Roja Directa no existe legalmente, es un pirata, lo que hace es voltear hacia los ISP y pide que lo bloquee la página”, explica Gagliuffi.
El caso de RojaDirecta abrió un debate sobre la neutralidad de la red, que implica que todos los proveedores de servicios de internet y gobiernos garanticen el acceso a todos los contenidos y servicios ofrecidos a través de la red.
Sin embargo, el expresidente del Indecopi explica que la neutralidad de la red no se rompe y, al contrario, un sitio de internet que reproduce contenido no autorizado por el autor o por quien tenga los derechos de transmisión no tiene la posibilidad de aplicar ese criterio.
“Una de las excepciones es que haya un mandato judicial o administrativo que determine que esa web está realizando un acto ilegal, entonces allí no hay neutralidad de red, al contrario, el pirata está violando derechos de autor de terceros y, por lo tanto, no tiene derecho de neutralidad de red”, asevera Gagliuffi.
A raíz de los tres casos mencionados, el Indecopi ha realizado esfuerzos para acercarse a los ISP y a los productores de contenidos para que las prácticas de derechos de autor formen parte de sus políticas internas, pero aún no se cuenta con una legislación ad hoc que involucre la lucha contra la piratería, especialmente la digital.
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Deudas normativas
Daniela Supo afirma que la mayor parte de la actuación del Indecopi está fundada en un solo artículo: el 39 del Decreto 822, que necesita ampliarse en una legislación que integre la realidad interconectada y defina de forma más clara las responsabilidades de los proveedores de internet, para que la protección de los derechos de autor no sea solo una política interna de las empresas, sino una obligación establecida en la legislación.
“En el Perú sería bueno tener una serie de lineamientos para que (los ISP) actúen en compliance, para que de una manera ellos se vean obligados a tener mecanismos de control”, comenta la especialista.
En enero del 2020, la presidencia del Consejo del Indecopi presentó una propuesta para el Fortalecimiento de la Observancia de los Derechos de la Propiedad Intelectual. El documento señala que una de las normativas a establecerse es el programa de recompensas. Este se basaría en la obtención de información a través de la ciudadanía para identificar “centros de producción, comercialización, distribución o generación ilegal de contenidos protegidos”.
El expresidente del Indecopi explica que este programa es similar al utilizado en Taiwán, donde se ha logrado disminuir la piratería física y digital a través del sistema de recompensas.
“En la práctica las sanciones no se están dando, se bloquean las páginas, pero los infractores no son sancionados, queda esa sensación de impunidad. Este sistema permitiría identificar a los responsables directos de la distribución, reproducción y transmisión ilegal de contenidos en internet”, asevera Gagliuffi.
Con la propuesta presentada en 2020 por el Indecopi se daría un paso para no solo concentrar la lucha contra la piratería digital en el campo administrativo, sino de forma penal, pues las violaciones a la propiedad intelectual y los derechos de autor están consideradas en el Código Penal y, bajo algunas agravantes, implican sanciones con encarcelamiento.
Sin embargo, coinciden Gagliuffi y Supo, ni el Congreso ni el gobierno actual tienen como prioridad el impulso al proyecto de ley contra la piratería, incluida su variante digital.
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