En menos de una semana, una decisión del Supremo Tribunal Federal (STF) y la sanción de una ley por parte del presidente Lula se unieron para dar más seguridad jurídica a las normas sobre garantías a ofrecer en préstamos y facilitar la recuperación de activos. Como resultado, se espera una reducción del costo del crédito en Brasil.
El 26 de octubre, el STF finalmente decidió que la Ley 9.514/1997, vigente desde hace 26 años, no viola los principios del debido proceso y de la defensa amplia y, por tanto, es constitucional. La decisión se tomó en la sentencia del Recurso Extraordinario (RE) 860631, con repercusiones generales (Tema 982).
Esto significa que todos los tribunales del país deben seguir el entendimiento de la Corte Suprema, siempre que un deudor cuestione la constitucionalidad de la ley para intentar evitar la ejecución extrajudicial de un inmueble. De ahí que se espera una reducción en los índices de judicialización de estos procesos.
Para este tema es además importante mencionar que el 30 de octubre fue sancionada la Ley 14.711/2023, conocida como Marco Legal de Garantías, que creó la figura del agente de garantía y permitió utilizar un mismo activo como garantía en más de una solicitud de préstamo, dentro del excedente de la operación inicial. Por tanto, si el valor garantizado por un inmueble en el primer préstamo es de hasta 20.252,5 millones de dólares (100.000 reales al 12 de diciembre) y la deuda original es de USD 8.101 (40.000 reales), el deudor podrá contratar un nuevo préstamo de hasta USD 12.151 (60.000 reales).
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Hipoteca turboalimentada
“La correlación entre el Tema 982 discutido por el Supremo Tribunal Federal (STF) y el Marco Legal de Garantías es esencial, ya que la validación de la ejecución extrajudicial de garantías inmobiliarias por parte del STF, combinada con los cambios legislativos introducidos por el Marco Legal, establece una dirección clara para los agentes públicos y notarías. Esta coherencia entre jurisprudencia y legislación potencia la seguridad jurídica, estableciendo un conjunto de normas que orientan los procedimientos relativos a la ejecución de garantías en el sector inmobiliario”, analiza el abogado Kizzy Mota, miembro del Instituto Brasileño de Derecho Inmobiliario (Ibradim).
El abogado se refiere al voto del ponente, el ministro Luiz Fux, para quien la ejecución extrajudicial de enajenación fiduciaria es un “elemento de política regulatoria que permite mayores posibilidades de acceso a la financiación inmobiliaria, a tipos de interés más bajos, de modo que la supresión de la disposición legislativa de la medida de garantía podría suponer un desequilibrio de este equilibrio regulatorio desarrollado legislativamente”. Recuerda también que el marco legal regula la ejecución extrajudicial de la hipoteca, “de forma similar a la que ya se ha realizado en el contexto de la enajenación fiduciaria”.
Thomas Whately, socio de HRSA Sociedade de Advogados, cree que la decisión del STF es importante porque confirma un procedimiento que ya estaba previsto desde los años 1960, con el Decreto-Ley nº70/1966. Esta norma estableció el título hipotecario que preveía la garantía en los casos de operaciones incluidas en el SFH. “Y ya preveía la opción del acreedor de acudir a los tribunales o extrajudicialmente”.
En su valoración, el Marco Legal de Garantías, "un proyecto de ley en discusión desde hace mucho tiempo", hará que la ejecución extrajudicial sea aún más fuerte de lo que ya es, además de facilitar el "resurgimiento de la hipoteca, que se ha visto impulsada". Ante la nueva ley y la confirmación de la constitucionalidad de la ley de 1997 por parte del STF, considera que los bancos están “más relajados” con todo el proceso, lo que “puede abaratar las garantías”. Por otro lado, advierte del riesgo sistémico que supone la posibilidad de ofrecer el mismo inmueble como garantía para más de un préstamo. "Ya hemos visto lo que pasó con las hipotecas de alto riesgo en Estados Unidos".
La subasta salda la deuda
Aún así, considera que el riesgo es bajo, ya que los bancos solo deberían conceder préstamos por el mismo importe que ya ofrecen para el crédito inmobiliario. Es decir, si entre el 20% y el 30% del inmueble debe ser pagado en el momento de la transacción por parte del comprador, el valor del préstamo realizado tampoco debe exceder el 70% u 80% del valor del inmueble entregado como garantía. Por tanto, el mayor riesgo –y que tiene como antecedente la crisis inmobiliaria en EE. UU.– es una caída repentina de los precios de las propiedades, que podría hacer más ventajoso para el deudor perder la propiedad que pagar la deuda.
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El Marco Legal de Garantías también cambia las reglas para las subastas extrajudiciales. Se ha aumentado el plazo para la realización de la subasta de 30 a 60 días, y la subasta, en una segunda subasta, observará la oferta que sea igual o superior al mayor de los siguientes valores: la suma de la deuda con gastos, honorarios notariales, primas de seguros, cargas legales, impuestos y contribuciones condominales o, a criterio del prestamista, el 50% del valor de tasación. Si los recursos provenientes de la venta del inmueble fueran insuficientes, la deuda se considerará liquidada.
El socio de HRSA también destaca la creación de un agente de garantía al que podrán acudir los acreedores.
“Los bancos podrán contratar un agente de garantía que se hará cargo de la parte burocrática de ejecutar la venta fiduciaria o hipoteca en su nombre. Habrá que cobrar una tarifa por esto, pero esto aliviará los problemas”.
Recuperación judicial
Respecto de la decisión del STF, en opinión de Armando Miceli, de Miceli Advogados, la Ley 9.514/1997 “garantiza a la clase media, principal cliente de este tipo de productos, el acceso a menores tasas de interés”. Refuerza que la ley es “muy antigua”. “Si la Corte Suprema declarara la inconstitucionalidad, habría caos. La decisión es pacífica”, comenta.
Marcelo Terra, socio de Duarte García, Serra Netto e Terra Advogados, afirma que la cuestión considerada por el STF fue una “falsa controversia”, ya que la ley no cumplió con el principio de irrevocabilidad del control judicial, lo que determina que la ley no excluirá lesión o amenaza a derechos provenientes de la valoración del Poder Judicial, como lo establece el artículo 5, inciso XXXV, de la Constitución Federal de 1988. “El deudor puede efectivamente acceder al Poder Judicial antes, durante y después de la subasta”.
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También socio de la firma, Caio Barbosa, es otro que utiliza las palabras del ministro Fux, para quien “en la ejecución extrajudicial el deudor no está llamado a defenderse, sino a pagar. Y si tienes argumentos para impugnarlo puede hacerlo”. Destaca, sin embargo, que el proceso de ejecución extrajudicial solo termina con la recuperación del inmueble. "Esto debe hacerse por medios judiciales".
La recuperación es una acción cuyos procedimientos están establecidos en la propia ley de ejecución. El juez podrá dictar la orden de reposición, previa prueba del acreedor de que se llevó a cabo la ejecución extrajudicial.
“No ha tardado mucho, pero puede haber casos más particulares”, explica el abogado, recordando casos en los que el inmueble puede tener alguna función social, como hospital, por ejemplo, que también será tenido en cuenta por la juez. Es un proceso que puede durar alrededor de seis meses, si el deudor decide impugnarlo.
Los ministros Edson Fachin y Cármen Lúcia votaron en contra de la constitucionalidad de la ejecución extrajudicial. “Este procedimiento, que concede poderes excepcionales a una de las partes en el negocio jurídico, restringe desproporcionadamente el ámbito de protección del derecho fundamental a la vivienda”, afirmó Fachin. Según la Federación Brasileña de Bancos (Febraban), actualmente existen alrededor de siete millones de contratos de préstamos inmobiliarios con hipotecas muebles, por un valor total de 147.843,2 millones de dólares (730.000 millones de reales).
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