La semana pasada se publicó de manera oficial la Ley 31113 que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. Esta norma sustituye al decreto de urgencia que publicó el expresidente Martín Vizcarra en noviembre de 2019, mientras duró el interregno parlamentario.
Aunque se adhirieron disposiciones transitorias al decreto para que entrara en vigencia hasta marzo de 2021, por el contexto de la pandemia el Congreso de la República aprobó en octubre pasado esta nueva ley. Entre otros cambios, se dispuso su entrada en vigencia en menos de tres meses y se eliminó el criterio de consideración de grave crisis para las empresas involucradas para que no fueran sometidas al procedimiento.
“La principal novedad es que a los criterios para llevar a cabo este procedimiento, se le añade el valor de activos en el país de las empresas involucradas en la operación”, comenta en entrevista para LexLatin, Martín Serkovic Pérez León, socio del Estudio Olaechea.
El artículo 6 de la norma detalla los umbrales para que las empresas se sometan al procedimiento: que el valor de de las ventas, ingresos brutos anuales o valor de los activos que las empresas involucradas tengan en el país igualen o sobrepasen los 143,7 millones de dólares (118 000 unidades impositivas tributarias). Para esto, se tomará en cuenta el ejercicio fiscal anterior.
Un segundo umbral revisará, en al menos dos de las empresas a concretar la concentración, el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o el valor de los activos que las empresas tengan en el país, siempre que en el ejercicio fiscal anterior a la notificación de la operación acumulen una suma igual o mayor de 21,9 millones de dólares (18 000 unidades impositivas tributarias).
De acuerdo con Serkovic, hay dos puntos álgidos más: el primero es que a pesar de enunciar los umbrales, la ley le ha concedido una facultad discrecional al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) para actuar de oficio “en los casos en que haya indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante”.
El segundo punto delicado es que en el reglamento, además de los criterios ya mencionados, se le podría agregar el de pertenencia a un “grupo económico”. El reglamento que el Ministerio de Economía elaboró para la norma abrogada estableció:
“Cuando la operación comprenda la adquisición por un agente económico del control de activos productivos operativos de otro agente económico, se consideran las ventas o los ingresos brutos del agente adquiriente, el grupo económico del adquirente y aquellas ventas o ingresos brutos que hayan sido generados por los activos adquiridos”.
La autoridad solo cuenta con 15 días hábiles consecutivos para realizar el nuevo reglamento, de tal forma, es probable que se retome este que ya estaba hecho. Con el criterio agregado, Serkovic cuestiona si la autoridad tendrá que revisar a todas las empresas de origen chino, ya que la mitad de su participación pertenece al Estado chino.
Para el socio del Estudio Olaechea, la suma de criterios hace que prácticamente cualquier empresa se tenga que someter a este procedimiento, incluso en el contexto de crisis. “En el panorama para este año esperamos muchas ventas, pero lamentablemente muchas se concretarán bajo el supuesto de la necesidad por la emergencia sanitaria y aún así van a tener que pasar por este proceso y no deberían: en estas operaciones es muy importante el tiempo”.
Plazos del procedimiento
La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de Libre Competencia de Indecopi tendrá 10 días hábiles para revisar y admitir a trámite las solicitudes de operación de concentración empresarial. Entonces la Comisión contará con 30 días hábiles para resolver si la operación genera o no preocupaciones.
Si la Secretaría considera que la solicitud no contiene la información necesaria, se otorgarán 10 días hábiles más para subsanaciones.
Ante preocupaciones de la Comisión, las empresas deberán someterse a la segunda fase del procedimiento. Esta, de acuerdo con la ley, no debería exceder de 90 días hábiles.
En síntesis, según los cálculos de Martín Serkovic, un procedimiento podría durar hasta seis meses.
¿Cuándo entrará en vigencia la Ley 31113? Luego de publicado el reglamento (15 días hábiles consecutivos), el Indecopi tendrá 15 días hábiles consecutivos más para adecuarse a lo dispuesto por la nueva normativa y en 15 días calendario más la norma entrará en vigencia.
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