En 2015, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) presentó un paquete de medidas de lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS por sus siglas en inglés) para entidades de jurisdicciones con regímenes impositivos nulos, bajos o neutrales de impuesto sobre la renta. Dichas medidas implican cambios en convenios tributarios bilaterales, incluyendo:
- Un estándar mínimo con el fin de prevenir la búsqueda del tratado más favorable o treaty shopping.
- La revisión de las normas sobre el traslado de beneficios, que determinan el tratamiento fiscal de las transacciones intragrupo.
- El enfoque sobre el sustrato de las transacciones en lugar de su forma legal.
- Actualización del marco de evaluación de efectos potencialmente perniciosos de los regímenes preferenciales introducidos por los gobiernos, haciendo especial hincapié en la propiedad intelectual.
- Las medidas legislativas nacionales para hacer frente a BEPS.
Las medidas imponen requisitos similares con respecto a otros regímenes no relacionados con la propiedad intelectual como: la sede, los centros de distribución y servicio, la financiación o el arrendamiento, la gestión de fondos, la banca y los seguros, el envío y los regímenes de tenencia accionaria.
En esos casos, el requisito de actividad sustancial debe establecer un vínculo entre el ingreso que califica para los beneficios y las actividades básicas necesarias para obtener el ingreso. Las actividades en cuestión son geográficamente móviles y se pueden trasladar territorialmente sin mayores costos para obtener una ventaja fiscal. Es posible que estas no requieran nada para vincularlas con los ingresos, ya que se puede considerar que contribuyen directamente a los ingresos que reciben los beneficios.
En 2018, el Consejo de la Unión Europea aprobó una nueva legislación internacional para regular la sustancia económica en jurisdicciones con poco o nulos regímenes impositivos, entre las que se encontraban Jersey, Guernsey, Isla de Man, Islas Caimán, Bahamas y las Islas Vírgenes Británicas.
Para determinar si una entidad es creada conforme a la ley de sustancia económica de su jurisdicción, es necesario establecer si dicha sociedad se encuadra dentro de las definiciones de "entidad relevante" y si realiza una o varias de las "actividades relevantes".
En las Islas Vírgenes Británicas, por ejemplo, los casos más problemáticos resultan de la definición de las entidades “puramente tenedoras de acciones”, en las que se ha considerado que únicamente tienen acciones o participaciones en otras entidades, recibiendo dividendos y ganancias de capital. Con esta definición, cabe dudar que si esta tiene una actividad diferente (sin definir un porcentaje de importancia dentro de los ingresos), ya no encaja en esa distinción.
La mayoría de las entidades tenedoras de acciones (en inglés como holdings) y/o creadas con propósitos específicos (por sus iniciales en inglés SPV) en las jurisdicciones antes referidas se verán afectadas por la implementación de las leyes locales que entraron en vigencia a partir del 1 de enero de 2019. Por ello es importante conocer y analizar los requerimientos impuestos en cada una.
Para el asesor resulta imperativo tener claros los parámetros de actividad relevante, con el fin de asesorar correctamente a los clientes y que estos puedan reportar a las autoridades competentes. Es decir, que informen sobre la actividad relevante y, si es el caso, que la misma cumpla con los requisitos de sustancia económica. El no reportar o hacerlo erróneamente puede conllevar multas, la eliminación de la entidad del registro y hasta penas de prisión.
Además, la entidad que realice una “actividad relevante” debe contar con un adecuado recurso humano e instalaciones en las Islas, donde pueda llevar a cabo las actividades que conllevan tenencia y administración de las participaciones y/o acciones en otras entidades. En este contexto, la definición de adecuado es “tanto o tan bueno según sea necesario para el requerimiento relevante o para el propósito” y que “sea justo o ajustado para un propósito específico o persona u ocasión”. La complejidad de determinar cuál es el recurso adecuado será un reto a sortear en el futuro.
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