En la contradicción de tesis 129/2003, la Suprema Corte de Justicia determinó que el concurso mercantil es un procedimiento judicial de interés público que tiene por objeto ‘conservar a las empresas’, lo que se pretende lograr con la intervención conjunta entre un juez, un especialista en la materia, la parte deudora y sus acreedores.
Sin embargo, el concurso mercantil sigue siendo un mecanismo poco utilizado por los comerciantes, pues, según datos del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles (Ifecom), durante los 23 años de vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), en México solo se han tramitado 944 procedimientos concursales. En contraste, en Estados Unidos, durante 2023, se promovieron 5,252 procedimientos al amparo del capítulo 11 de la Ley de Quiebras (“Chapter 11”). La diferencia entre la utilización de los mecanismos de insolvencia en México y Estados Unidos es notoria.
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No se puede negar que la Ley de Concursos Mercantiles concede mecanismos, beneficios y ventajas para los comerciantes en crisis financieras, para que rehabiliten sus finanzas y cumplan con sus obligaciones, como es el caso de las medidas cautelares concursales o las condiciones para llegar a un convenio concursal (Arts. 36, 37, 153, 154 y 158 LCM).
Otro de estos beneficios es el otorgamiento de créditos dentro del concurso, un área de oportunidad poco utilizada, quizá por no ser tan atractiva para las instituciones, pues la regulación en la LCM es más restrictiva que la prevista en el Chapter 11 de la Ley Estadounidense, lo cual dificulta su obtención por parte de empresas que los necesitan para continuar operando.
El problema de la Ley Mexicana
Según lo previsto por la LCM, los créditos otorgados a una empresa en concurso se encuentran en un menor orden de prioridad de cobro comparados con otros créditos a los que ya se encuentran obligados al pago las empresas afectadas.
Esta problemática no es nueva y es una que se buscó solucionar anteriormente, en 2014, año en que se publicó una reforma a la LCM, en la que se incluyeron modificaciones al capítulo que trata sobre el orden de cobro de las deudas de una empresa en concurso.
El cambio introducido en el artículo 224 de la LCM estableció que cualquier crédito otorgado por una entidad financiera, a la “Masa del Comerciante”, con autorización del juez o de los especialistas en concursos mercantiles, sería pagado antes que los contemplados en el artículo 217 de la LCM, otorgándoles un derecho de prioridad de cobro.
Este cambio no fue del todo efectivo, pues el artículo 225 de la LCM prevé que no puede hacerse valer el privilegio antes mencionado contra los créditos de los trabajadores por salario o sueldos devengados en el último año, ni relacionados con indemnizaciones y tampoco tienen prioridad “frente a los acreedores con garantía real o con privilegio especial”, es decir, los créditos ya garantizados. Esto conlleva a que las instituciones bancarias no acostumbren financiar empresas en concurso, lo que agrava la situación de la deudora común.
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Beneficios del Chapter 11: DIP financing
Pero, ¿qué se puede hacer para mejorar el estado actual del financiamiento concursal para los comerciantes en México?
Analizando la legislación de los Estados Unidos, apreciamos que en el proceso del Chapter 11 se encuentra establecida la figura del debtor in possession financing (“DIP Financing”), bajo la cual el deudor puede solicitar nuevos créditos a los llamados DIP Lenders, a quienes se le otorgan garantías y privilegios sobre los demás créditos de la empresa.
Uno de estos beneficios es la posición sénior que se brinda por ley para los créditos otorgados por los DIP Lenders, frente a las demás deudas concursales, estando únicamente detrás de las deudas laborales.
También, en la sección 364(d) del Bankruptcy Code, se prevé que un deudor puede garantizar una nueva deuda obtenida mediante DIP Financing utilizando bienes que garantizaban una deuda previa.
Todo esto ha generado que en Estados Unidos exista un mercado de financiamiento de empresas en procesos concursales altamente especializado, el cual no encontramos en México.
Queda claro que para incrementar los financiamientos en favor de una empresa deudora que se encuentra en un concurso mercantil, en México, es necesario otorgar nuevos incentivos y beneficios a las instituciones financieras.
Así, mediante el establecimiento de condiciones favorables para las instituciones financieras, es probable la creación de un mercado de créditos concursales que propicien el otorgamiento de estos, lo cual generaría un beneficio para los comerciantes que se encuentran en un estado de insolvencia o iliquidez, generando así que puedan operar su negocio durante concurso, propiciando las condiciones necesarias para la adopción de un convenio con los acreedores.
*Rodrigo Josué Gazcón Quintana y José Eduardo Ponce Mata son parte de Guerra González Abogados.
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