Alcances del nuevo procedimiento de concentración económica en Ecuador

El año pasado Ecuador reformó la gestión procesal administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) y hace unos meses emitió un nuevo procedimiento para las operaciones de M&A. En entrevista con Juan Andrés Gortaire, abogado especializado en competencia y derecho corporativo enfocado en fusiones y adquisiciones y socio en Heka Law Firm, comenta los alcances del nuevo modelo. 

¿Cuáles son sus consideraciones sobre los nuevos plazos planteados en las reformas del régimen de control de concentraciones económicas?

Considero que los nuevos plazos son adecuados toda vez que la reforma permite que la SCPM, la autoridad de control en materia de competencia en el Ecuador, cuente con un procedimiento abreviado (fast track) para la autorización de ciertas operaciones como sucede en otras jurisdicciones.

Por la naturaleza de estas operaciones se justifica que su análisis no sea tan profundo como el de otro tipo. Para ello, la SCPM definió mediante la Resolución SCPM-DS-2021-01 ciertos criterios que le permiten identificar qué operaciones pueden someterse a este procedimiento, teniendo como requisito fundamental que los operadores económicos presenten información relevante y suficiente, así como el que la operación no genere efectos perjudiciales a la competencia.

A diferencia del proceso anterior, ¿en cuánto tiempo se puede esperar tener una resolución de la autoridad?

Anteriormente, este tipo de procedimientos de concentración económica tomaba alrededor de seis meses. Cabe decir que existía un solo proceso con los mismos plazos, independientemente de las características de la transacción y del riesgo que puedan generar a la competencia. Esa situación se enmarcaba en un periodo de tiempo ajeno a la dinámica en que se manejan las transacciones. Esto ocasionaba muchas veces inconvenientes de distinta índole legal y económica para los operadores de la concentración. 

Estimamos que alrededor del 80 % de las operaciones de concentración económica en Ecuador se aprobaban sin condicionamientos. Es evidente concluir que el procedimiento anterior era totalmente ineficiente y no tenía razón de seguir vigente. Actualmente, conforme la última reforma, el procedimiento abreviado en fase 1 toma alrededor de un mes y en caso de que el proceso pase a la fase 2 (cuando es necesario un análisis más profundo) podría tomar alrededor de 4 meses en promedio. Sin embargo, dependerá de la estructura de los mercados a ser analizados y de otros factores de índole económica y legal que la autoridad deberá considerar.

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¿A partir de qué momento podría aplicar el silencio administrativo?

Una vez que el periodo de 60 días iniciales haya finalizado, contados a partir de la fecha de la notificación de la operación de concentración económica, la operación se tendrá por autorizada (además de los días de prórroga, que pueden ser máximo 60 días). La ley establece que la autorización por silencio administrativo producirá en todos los casos los mismos efectos legales que la autorización expresa.

¿Cuándo aplica el procedimiento abreviado?

La SCPM ha definido ciertos criterios a considerar para que una operación de concentración que se le notifique pueda ser objeto de un procedimiento abreviado: 

1. Que el operador económico que toma el control no realice directa o indirectamente, a través de empresas vinculadas que pertenezca a su mismo grupo económico, actividades económicas en el Ecuador. 
2. Cuando en las operaciones de concentración económica horizontal la participación conjunta de los operadores involucrados y de su grupo económico sea menor al 30 % en el mercado relevante. Si la operación de concentración económica genera integración horizontal en varios mercados relevantes, este criterio debe cumplirse en cada uno de ellos. En este tipo de operaciones, de forma previa a la transacción, el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) del mercado relevante afectado deberá ser menor a 2.000 puntos y en la variación expost del mismo índice deberá ser menor a 250 puntos. 
3. Cuando en las operaciones verticales de concentración económica los operadores económicos involucrados y los que pertenezcan a su grupo económico tengan una cuota de participación inferior al 30 % en los mercados relevantes  verticalmente integrados. En este tipo de operaciones, de forma previa a la transacción, el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) de los mercados verticalmente integrados producto de la operación de concentración económica deberá ser menor a 2.000 puntos.

Es importante indicar que la autoridad valorará el cumplimiento de estos criterios, pero también tomará en cuenta las particularidades de cada operación, su estructura y sus condiciones en los mercados analizados.

¿Encuentra alguna disposición que pueda generar problemas en la práctica?

Considero que el principal problema es el escaso plazo de ocho días que la normativa exige para que el operador económico notifique a la autoridad y que son contados desde que los operadores inmersos en la transacción alcanzan un acuerdo. La documentación a recabar, que se prepara para el filing, es extremadamente abundante para un periodo de tiempo tan corto. Esto en la práctica genera un problema y es que, contradictoriamente a lo que la norma busca, que es permitir que el operador económico provea oportunamente de información técnica necesaria para alivianar la carga a la autoridad de control muchas veces el operador, con el objeto de no permitir que dicho plazo venza, presenta información que no necesariamente es la que la autoridad espera recibir o lo hace de manera incompleta, algo que se traduce en retrasos e ineficiencias. 

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