Este 14 de junio se cumplieron dos años de la vigencia de la Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, Ley N° 31112 (LCPF&A), la norma que más expectativa e impacto ha ocasionado en el mercado transaccional peruano en la última década.
El objetivo de la norma es promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en el mercado para el bienestar de los consumidores peruanos. Se encuentran dentro de su ámbito de aplicación los actos de concentración empresarial, conforme a los umbrales previstos, que produzcan efectos en el territorio peruano, incluyendo actos que se realicen en el extranjero siempre que vinculen a agentes económicos que desarrollan actividades en el país.
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Así se entiende como acto de concentración aquel que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella, como una fusión, una adquisición de acciones, una adquisición de activos, la constitución de una empresa o un contrato mercantil.
Por otro lado, el control de una empresa debe ser entendido como la capacidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico, mediante derechos de propiedad y usos de activos o mediante derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua en las decisiones de los órganos colegiados de un agente económico, determinando la estrategia competitiva.
Respecto a los umbrales, se considera que una operación de concentración empresarial se encuentra sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumplan los siguientes dos supuestos:
- La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o el valor de los activos en el país de todas las empresas involucradas haya alcanzado en el ejercicio fiscal anterior un mínimo de 118.000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), aproximadamente 161 millones de dólares.
- La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o el valor de los activos en el país de, por lo menos, dos de las empresas involucradas haya alcanzado en el ejercicio fiscal anterior un mínimo de 18.000 UIT, aproximadamente 24,5 millones de dólares.
Si se superan los dos umbrales señalados se tendrá que solicitar autorización previa a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Instituto de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
En las operaciones donde participan agentes económicos del Sistema Financiero o del Mercado de Valores, se han establecido reglas de intervención específicas de los organismos supervisores.
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Efectuada la debida evaluación que podría llegar a tener hasta dos fases revisoras, dependiendo de la complejidad de la operación, Indecopi podrá aprobar, desaprobar o aprobar con condiciones la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial.
A mi parecer, esta última opción de aprobación con condiciones es de mucha complejidad en su ejecución, considerando el alto grado de informalidad del país y la carencia de información fidedigna en la mayoría de los sectores del mercado peruano.
Si bien la norma contiene diversos aspectos que cuestionar, el más criticado está relacionado con la facultad arbitraria otorgada a Indecopi, pues aunque no se superen los citados umbrales, la entidad podría actuar de oficio si considera que una operación puede generar posición de dominio o afectar la competencia en el mercado. Esto incluso puede hacerlo hasta un año después del cierre formal de la operación.
Otro aspecto importante para resaltar es el hecho de que, si bien el éxito de una operación de M&A está basado, entre otros factores, en la confidencialidad y celeridad de su cierre, la norma peruana establece plazos bastante prolongados y el proceso podría extenderse por más de 175 días hábiles.
Ahora bien, a julio del presente año 2023, se presentaron más de 30 solicitudes de autorización ante Indecopi, de las que 24 operaciones fueron aprobadas y el resto desestimadas o aún continúan en trámite.
Las solicitudes fueron presentadas en diversos sectores: eléctrico, construcción, laboratorios, alimentos, minería, automotriz, retail y financiero. Cabe resaltar que, de todas las operaciones aprobadas, solo una, en el sector laboratorios, fue autorizada con condiciones.
La LCPF&A definitivamente ha modificado el mercado transaccional y de M&A en el Perú, añadiendo la evaluación previa de esta nueva obligación, modificando las estructuras y los contratos de compraventa de acciones (Share Purchase Agreements - SPA), ampliando los plazos, fortaleciendo las cláusulas de declaraciones y garantías (Representations and Warranties – R&W) y de efecto material adverso (Material Adverse Effect - MAE), encarecido el financiamiento para la adquisición, entre otras muchas consecuencias.
Si bien, desde mi perspectiva, la norma no era indispensable para el “singular mercado peruano” y nos otorgaba una ventaja competitiva en la región para la recepción de inversión extranjera, Indecopi, a la fecha, ha aplicado la LCPF&A con un criterio objetivo y ha tenido un desarrollo óptimo en el trámite de las autorizaciones presentadas. Aún vemos aspectos de mejora en la difusión de la normativa, capacitación a los agentes económicos, celeridad resolutiva y en la creación de bases sólidas de información del mercado peruano.
*Walter Aguirre es socio principal de Aguirre Abogados & Asesores. Tiene una carrera de más de 25 años dentro y fuera de Perú con foco en derecho corporativo, civil y comercial.
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