Suspensión de la FCPA: ¿Qué efectos tendrá que Trump haya suspendido la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero?

Pocos días después de su regreso a la Casa Blanca, el presidente Donald Trump firmó una orden ejecutiva suspendiendo la aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero o FCPA, siglas en inglés de Foreign Corrupt Practices Act, una normativa que, en su opinión, ha frenado la competitividad de las empresas estadounidenses y sustenta la pérdida de espacio de éstas en el comercio internacional.

La suspensión, que estará en vigencia por 180 días y puede ser prorrogada por un período similar, autoriza, además, a la fiscal general Pamela Bondi a revisar todas las investigaciones y acciones de cumplimiento existentes, así como estudiar las acciones pasadas para determinar si se requieren medidas correctivas en esos casos.

Pese al revuelo que ha causado esta decisión, los expertos coinciden en señalar que las incidencias de la suspensión podrían ser menores, tomando en cuenta que la cultura de cumplimiento impuesta en las organizaciones a partir de la FCPA forma ya parte de la cultura corporativa, sin olvidar que existen otros mecanismos sancionatorios para persuadir a las compañías de evitar caer en una práctica del soborno.

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Surge una referencia

Creada en 1977 por el Congreso de los Estados Unidos, la FCPA es promulgada a raíz del caso Watergate, escándalo que, más allá de las repercusiones políticas, dejó al descubierto que más de 400 compañías registradas en EE. UU. habían pagado más de 300 millones de dólares en sobornos y otros actos de corrupción a oficiales de gobierno y autoridades de países extranjeros.

La norma es parte de una política legislativa estadounidense con capacidad de incidencia extraterritorial, cuyo propósito central es ilegalizar los pagos realizados por personas y entidades de esa nación a funcionarios de gobiernos extranjeros, con el objetivo de obtener o conservar un contrato.

Específicamente, la FCPA prohíbe el uso deliberado de cualquier medio de comercio interestatal para promover todo tipo de oferta, pago, promesa de pago o autorización de pago —en dinero o cualquier objeto de valor— a un funcionario extranjero, aunque sea a través de terceros, a fin de obtener ventajas y prebendas que ayuden a conseguir o mantener un negocio a una corporación estadounidense y sus filiales, independientemente de la ubicación de sus operaciones y nacionalidad de los empleados.

En 1998 se hizo una enmienda que permitió ampliar el rango de acción de la normativa, que, desde entonces, es aplicable a empresas y personas extranjeras que, directamente o a través de agentes, cometan una acción que fomente un pago corrupto dentro del territorio de Estados Unidos, así como aquellas compañías cuyos valores cotizan en ese país.

Considerada como pionera en la materia, la FCPA es tenida entre las legislaciones anticorrupción más eficaces del mundo, siendo reconocida como el punto de partida para la construcción de las políticas gubernamentales contra la corrupción en muchas naciones del planeta y eje para el establecimiento de las estrategias corporativas de compliance.

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Dos visiones

En su afán por devolver a EE. UU. su antiguo protagonismo como máximo actor del comercio mundial, Donald Trump asegura que la FCPA ha truncado el actuar de las empresas de su país, siendo una de las razones para que éste haya cedido terreno ante las nuevas potencias mundiales, China, India y Rusia entre ellas.

“Esto va a significar muchos más negocios para Estados Unidos", dijo Trump al firmar la orden ejecutiva, en la cual se señala que la aplicación excesiva de la FCPA contra ciudadanos y empresas estadounidenses por “prácticas comerciales rutinarias en otras naciones” obstaculiza la competitividad económica estadounidense y, por lo tanto, interfiere en la seguridad nacional.

“No creemos que la competitividad de las empresas estadounidenses se haya visto perjudicada por la aplicación de la FCPA. Dada la amplitud del concepto de sujeto obligado de esta normativa, los tribunales americanos han tenido competencia incluso sobre individuos no estadounidenses”, afirma Tomás Kubick, socio de la oficina del despacho español Cuatrecasas en Santiago de Chile.

En concordancia con otros especialistas que han expresado su opinión al respecto, Kubick señala que, más allá de haber sentado un precedente anticorrupción, la norma ha sido un estándar aplicado transversalmente a empresas tanto estadounidenses como extranjeras en proporciones más o menos similares, de acuerdo con los datos disponibles.

“Incluso, la aplicación de esta norma puede considerarse como una garantía para las empresas estadounidenses de que están compitiendo en igualdad de condiciones con empresas de otra nacionalidad, dado que en la mayoría de las cadenas logísticas de dichas entidades existen elementos estadounidenses que permiten la aplicación de la ley”.

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Cambios, pero no tantos

La orden ejecutiva firmada por Trump ordena a la Fiscal General realizar tres acciones específicas:

• Abstenerse de iniciar nuevas investigaciones o medidas de aplicación de la FCPA por parte del Departamento de Justicia (DOJ), excepto en los casos que se determine necesario.
• Revisar las investigaciones en curso y restablecer los límites adecuados en la aplicación de la FCPA.
• Emitir directrices actualizadas para promover la autoridad del Presidente para conducir los asuntos exteriores y priorizar los intereses y la competitividad económica estadounidense con respecto a otras naciones.

En teoría, estos parámetros parecen representar un cambio significativo en la política anticorrupción de EE. UU., pues podrían reforzar la discrecionalidad en la aplicación de la FCPA o establecer prioridades para su aplicación, por ejemplo, según el sector de la empresa o el país donde actúa.

No obstante que pudieran surgir nuevas líneas, aún no están del todo claros los alcances de esta medida, que pudieran ser más cosméticos que de fondo, en función de la arraigada cultura de cumplimiento que hay en las corporaciones estadounidenses en general.

“Difícilmente estas compañías eliminarán, por la sola suspensión de la FCPA, los controles internos ya implementados que regulan, por ejemplo, la gestión de recursos financieros, la interacción con funcionarios públicos y el actuar de terceras partes intermediarias”, apunta Tomás Ovalle, asociado de Cuatrecasas – Santiago.

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Un retroceso

Según el Banco Mundial, cada año en el mundo se pagan 1.000 billones de dólares en sobornos, monto equivalente al 5 % del PIB global y provoca pérdidas de hasta el 25 % del gasto público del planeta, datos que sustentaron las voces de alarma que se hicieron escuchar luego de que el presidente Trump firmó la orden ejecutiva para suspender la aplicación de la FCPA.

Aunque los especialistas de Cuatrecasas no creen que la medida signifique un retroceso en la lucha contra la corrupción, sí estiman que marca un retroceso en las estrategias para consolidar la transparencia en la gestión empresarial.

“Cuando un país que tiene la influencia de EE. UU. renuncia a perseguir este tipo de prácticas, la señal es negativa y va contra lo que están haciendo las jurisdicciones locales”, dice Kubick.

Trae a colación la contradicción que significa esta orden en el contexto latino, por ejemplo, Chile se encuentra en pleno proceso de implementación de la recién creada Ley de Delitos Económicos, además, está tramitando un proyecto de ley para sancionar a personas jurídicas chilenas por cohecho internacional, mientras que EE. UU. renuncia a sancionar prácticas corruptas extranjeras.

No obstante, en medio del shock causado por el anuncio, hay señales de que no todo está perdido. Los fiscales del Departamento de Justicia, por ejemplo, han hecho público su compromiso de mantener la lucha contra corrupción, algo que también han expresado muchas trasnacionales no solo estadounidenses.

La Organización Internacional de Normalización (ISO, por sus siglas en inglés), por su parte, actualizó recientemente su estándar anticorrupción (ISO 37:001), reafirmando la importancia de la cultura del compliance en las organizaciones.

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Aplicación a medias

El amplio radio de acción de la FCPA tiene dos grandes vertientes: por un lado, alcanza a cualquier entidad bajo las leyes de EE. UU. con domicilio principal en ese país y sus subsidiarias en cualquier lugar, mientras que por otra parte tiene incidencia en toda empresa emisora acciones o títulos de deuda en EE. UU. Esto significa que su acción institucional se fundamenta en dos grandes pilares: El Departamento de Justicia y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por sus siglas en inglés).

Según los datos manejados por la Universidad de Stanford, en la última década el DOJ ha llevado voz cantante en cuanto a la aplicación de la FCPA, siendo responsable por 61 % de 334 registrados en ese período. A la SEC, por su parte, le ha correspondido actuar en el 39 % de ellos.

Ahora bien, la orden ejecutiva explícitamente limita las actuaciones que involucren al Departamento de Justicia, pero no así a al SEC, que seguirá teniendo las mismas competencias que desde 1977.

Ovalle cree que, si a esto se suma que la Fiscal General puede autorizar el inicio de nuevas investigaciones en esta materia si lo creyera necesario, y que muchas jurisdicciones ya castigan prácticas corruptas, es poco probable que las empresas interpreten esta suspensión como un “período de gracia” para sobornar a funcionarios públicos extranjeros sin repercusiones.

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Repercusiones en Latam

En medio de la avalancha de consecuencias que las decisiones tomadas por Trump están teniendo en el quehacer mundial, la suspensión de la FCPA no pareciera tener mayores efectos en América Latina, en atención a las legislaciones vigentes en la mayoría de las jurisdicciones de la región, lo cual, de entrada, es un disuasivo para cometer el tipo de delitos que sanciona la norma.

Adicionalmente, las corporaciones están cada vez más claras en que quizás el mayor riesgo al que se enfrentan al infringir las norma es la pérdida de su reputación (los casos Siemens y Odebrecht son buenos ejemplos), lo que hace necesario mantener el apego a las normas de cumplimiento.

No menos importante es tener en cuenta que la pérdida de la reputación puede significar para sus finanzas, tomando en cuenta que los capitalistas de cualquier signo están prestando cada vez más atención normativa del compliance, pudiendo ser una traba de peso para conseguir el capital necesario para mantener o desarrollar el negocio.  

“El desarrollo sostenible y sustentable del negocio, un gobierno corporativo sano y la reputación corporativa valen tanto o más que las potenciales multas, y ante un caso de corrupción, son los primeros que se ven afectados”, dice Tomás Kubick.

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Hay alternativas

Aunque los analistas creen que podrían existir algunas empresas que interpreten la suspensión de la FCPA como una reducción de los incentivos para evitar prácticas corruptas, consideran que estos casos son marginales y estarían relacionados básicamente a pequeñas y medianas empresas ubicadas en países sin una legislación específica que guarden alguna vinculación a EE. UU.

De cualquier manera, más allá de la FCPA y las normas nacionales, existen varios mecanismos que fungen de freno para disuadir a las empresas a saltarse los parámetros legales, entre las que se pueden nombrar las siguientes:

• Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, vigente desde diciembre 2005.
• Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada por Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en febrero de 1999.
• Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada por la Organización de los Estados Americanos (OEA), vigente desde marzo de 1997.
• Convención de la Unión Africana para Prevenir y Combatir la Corrupción, vigente desde agosto de 2006.
• Norma ISO 37:001, vigente desde 2016 y actualizada en 2025.
• UK Bribery Act, que cubre muchas de las conductas contempladas en la FCPA, pero para compañías con vinculación con el Reino Unido.