En medio del interregno parlamentario, el Ejecutivo peruano publicó un decreto de urgencia (013 -2019) para controlar de forma previa las operaciones de concentración empresarial con el fin de evaluar la existencia de restricciones significativas de la competencia en los mercados. El decreto deja como autoridad encargada al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
El único antecedente legislativo sobre la materia de M&A en el país es la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico vigente desde 1999. Esta disposición le concedió facultades al Indecopi para realizar la revisión de operaciones de las empresas, exclusivamente del sector eléctrico, antes de que se fusionaran. Con la publicación de este nuevo decreto, la revisión se hace extensiva a todas las actividades económicas que se encuentren dentro de uno de los supuestos establecidos: que las empresas a fusionarse hayan alcanzado un valor igual o superior a 146 millones de dólares y que el valor de sus ventas o ingresos brutos anuales hayan sido, para cada una, de 22 millones de dólares.
El secretario técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, Jesús Espinoza, comento a LexLatin que la Ley Antimonopolio y Antioligopolio para el Sector Eléctrico permanecerá vigente en tanto que se consoliden estas nuevas disposiciones.
"Con este decreto de urgencia el Indecopi adquiere nuevas facultades, a lo que nosotros hemos estado dando seguimiento puntual es a lo que tiene que ver con nuestra facultad de fiscalizar conductas anticompetitivas: cartelización y abuso de la posición de dominio”, detalló Espinoza.
Jesús Espinoza dijo que si bien este decreto entrará en vigor el 20 de agosto de 2020, a expensas de que el nuevo Congreso emita algún pronunciamiento en contra, no será permanente. La ley establece un plazo de vigencia de cinco años y para continuarlo se requiere de una revisión: “El Indecopi deberá sustentar su carácter de permanente, para ello elaborará un informe detallado que lo justifique".
Procedimiento de revisión
Las empresas que pretendan fusionarse, y que caigan en los supuestos de la ley, deberán presentar una solicitud de autorización ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. El decreto contempla dos fases: en la primera hay una revisión de 30 días hábiles para emitir una resolución sobre la operación y la segunda deberá ser resuelta en 90 días adicionales. Esta segunda etapa es para revisar los casos que le generen preocupación a la autoridad por sus efectos en el mercado. De acuerdo con Jesús Espinoza, se calcula que solo el 5 % del total de solicitudes pasen a esta segunda fase.
El estudio de control considera el poder económico y financiero de las empresas involucradas, el fortalecimiento de una posición de dominio y la evolución de la oferta y la demanda de los productos de que se trate, entre otros factores. Ante este escenario, las empresas tendrán la posibilidad de proponer ciertos compromisos que mitiguen los efectos de la concentración; incluso el Indecopi también podría hacer recomendaciones con carácter de condicionales para dar el visto bueno a las fusiones.
La revisión de condiciones es uno de los trámites que alarga el procedimiento de manera indefinida: el Indecopi establecerá un plazo para revisar el cumplimiento de una condición, en este proceso puede suceder que modifique esa condición o la deje sin efecto, entonces establecerá un nuevo plazo para volverla a ver.
Las sanciones y multas por incumplimiento varían entre el pago de 155.000 dólares, la disolución de la transacción o el pago del 12 % de las ventas o ingresos brutos anuales percibidos por la parte infractora.
Este decreto de urgencia es particular al darle al Indecopi la capacidad de actualizar el valor de los umbrales mediante una propuesta justificada.
Antecedentes
Por la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, vigente desde 1999, el Indecopi ha resuelto 25 expedientes de solicitudes de concentración, imponiendo recomendaciones en dos casos. La primera recomendación la emitió en 1999 para el Grupo Enel, cuando este pretendía adquirir el control de la distribuidora Edelnor, además de tres empresas generadoras: Etevensa, Eepsa y Edegel. La condición del Indecopi fue que Edelnor licitara sus adquisiciones entre todos los generadores existentes en el sistema, debiendo hacer público el procedimiento y los resultados.
El segundo caso sucedió en 2006 cuando la empresa Interconexión Eléctrica manifestó su interés de controlar a las empresas transmisoras de energía REP, ISA y CTM, entonces las condiciones fueron dos: no ejercer la totalidad de sus derechos de voto al interior del Comité de Operación Económica del Sistema (COES), esto con el fin de evitar que las empresas pertenecientes al grupo económico liderado por ISA realizaran de forma conjunta un voto único y no participar de la segunda convocatoria de licitaciones para construir o ampliar la infraestructura de transmisión eléctrica.
Actualmente, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi se encuentra evaluando la solicitud de autorización de concentración empresarial presentada el 30 de octubre de 2019 por China Yangtze Power International (CYPI), con esa operación CYPI adquiriría el control de Luz del Sur e Inland Energy.
Este decreto de urgencia surge atendiendo a uno de los pendientes del Congreso disuelto. En mayo de este año se aprobó la Ley de Control de Concentraciones Empresariales, pero unos días después el Congreso acordó que debía volver a votarse debido a que se incluyó la aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo, esto implicaba un cambio de fondo en el procedimiento. La reconsideración de la votación se analizaría el 19 de septiembre, pero nunca sucedió.
El Decreto de Urgencia 013-2019 conserva el sentido de la ley aunque con ligeras variaciones en los umbrales establecidos, por ejemplo en los ingresos brutos de las empresas que intervienen, por separado, el proyecto de ley en el Congreso era mayor.
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