Luego de los casos de corrupción desde los arbitrajes con el Estado, develados durante los últimos años, mediante decreto de urgencia, Perú intenta atender el conflicto desde el ámbito legislativo. La norma, publicada el jueves pasado en el Diario Oficial, plantea modificaciones a la Ley de Arbitraje que, a decir de Luis Miguel Purizaga Vértiz, coordinador de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL), intenta: poner límites a la discrecionalidad de los árbitros y colocar conceptos claros sobre el conflicto de interés.
"Esta norma adhiere criterios de publicidad y transparencia en procesos de arbitrajes con el Estado a fin de garantizar que no se presenten prácticas corruptas: si uno analiza a fondo los casos emblemáticos, se da cuenta que el problema era la amplia discrecionalidad que tenían los árbitros para tomar decisiones dentro del arbitraje y que tampoco tienen que rendir cuentas, del por qué y cómo tomaron esa decisión, luego de que termina el proceso”, refirió Luis Miguel Purizaga Vértiz.
El decreto de urgencia dispone siete modificaciones al decreto legislativo que norma el arbitraje y una incorporación. Entre los cambios que establece está el monto máximo de la controversia de 13.000 dólares, para que los procesos puedan ser mediante arbitraje ad hoc; la disposición de que no podrán participar como árbitros los abogados que hayan tenido actuación previa en el caso a resolver o hayan representado a una de las partes, así como que tengan intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran beneficiarse con el laudo.
La norma determina que en los casos en que el Estado sea parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria o bien, patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública que esté siendo afectada.
Se dispone también que existe abandono por parte del Estado cuando, al paso de cuatro meses, no haya impulsado ningún acto y podrá ser declarado de oficio o a petición de parte. Así también se declara que todas las actuaciones del proceso serán públicas una vez que este haya concluido.
"Lo que normalmente sucedía hasta ahora era que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) lo único que publicaba eran los laudos. Hay cosas que no se pueden detectar en el laudo pero sí se pueden detectar en el proceso. Por ejemplo, cuando se llevan reajustes en los honorarios de los árbitros que no están claros. La tesis principal en el caso Odebrecht dice que se maquillaban las coimas a través de los reajustes honorarios. Un reajuste arbitral mal hecho que no tenga fundamentación, deja un camino para investigar una coima”, detalló el abogado de IDL.
Además, se crea el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (Renace), distinto del anterior registro nacional de árbitros y de secretarios arbitrales, que se pone a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Odebrecht y Orellana
"Es claro que este decreto de urgencia atiende casos de corrupción como los relacionados con la constructora Odebrecht y el de Rodolfo Orellana, que también utilizó los procesos arbitrales para obtener ganancias, comprando el voto de los árbitros”, comentó Luis Miguel Purizaga Vértiz.
El caso Odebrecht llevó, en un primer momento, a 14 de los 19 árbitros investigados a prisión preventiva, aunque en noviembre pasado nueve de ellos recuperaron su libertad, la mayoría luego de pagar su caución y en algunos casos porque la Fiscalía se desistió de su pedido por no contar con elementos de convicción que lo fundamentaran. La acusación contra los árbitros fue que habían vendido su voto para favorecer a la constructora brasileña. El caso de Rodolfo Orellana, aunque también toma ventaja de procesos arbitrajes entre privados, es la misma: compra de los votos en perjuicio del Gobierno.
Tomando como referencia estos dos casos, para el abogado de IDL, el planteamiento principal para ser atendido con las modificaciones a la norma, debió ser: ¿cómo evitamos que una de las partes compre el voto de los árbitros? Y ¿cómo garantizar que los árbitros no sucumban a una oferta de este tipo y terminen vendiendo su voto?
"Creo que hubiera sido mucho mejor si en vez de modificar esta Ley, se hubiera publicado otro cuerpo normativo que regulara solo este tipo de arbitraje. Estamos generando diferentes cuerpos normativos que regulan el arbitraje con el Estado, tenemos otra norma que regula los arbitrajes laborales, en temas de salud y aquí es la ley de arbitrajes general. Estas normas se están publicando de manera dispersa cuando tienen en común que son arbitrajes con el Estado”.
Para el abogado de IDL todavía hacen falta ciertos ajustes para reformar el sistema, sobre las modificaciones actuales opina que hubiera sido mejor que el monto máximo para que se tratara de arbitraje ad hoc no fuera en función al total de la controversia sino en función al contrato.
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