En los últimos tres meses, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha publicado tres documentos para disuadir las prácticas anticompetitivas en el Perú: los Lineamientos del Programa de Recompensas, Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia o Guía de Compliance y el proyecto de Lineamientos de Visitas de Inspección, que actualmente se encuentra en período para ser observado, con el objeto de que la opinión pública envíe al Indecopi sus recomendaciones. El plazo vence el próximo 18 de noviembre. Con los lineamientos de las visitas de inspección se busca corroborar indicios de denuncias por prácticas monopólicas.
De acuerdo con el secretario técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, Jesús Espinoza, entrevistado para LexLatin, en Perú se están utilizando estas herramientas con más frecuencia para investigar cárteles, es decir, empresas que recurren a la concertación de precios, limitación de la producción, reparto de clientes o realizan licitaciones colusorias.
Jesús Espinoza mencionó que los instrumentos más importantes en las investigaciones recientes del instituto han sido las visitas de inspección y las colaboraciones eficaces a través del 'Programa de Clemencia'. “Desde 2011 hemos implementado herramientas de informática forense, ¿qué implica eso? Tenemos software que nos permite recuperar información que las empresas eliminan, lo cual nos coloca en una posición estratégica para poder detectar casos de concertación. Los agentes toman una serie de medidas para no ser descubiertos porque saben que estas acciones son ilegales, utilizan jergas o códigos secretos, destruyen evidencia contenida en sus ordenadores y utilizan teléfonos prepago”.
Para ilustrar la importancia del Programa de Clemencia, por el que personas dentro de cárteles buscan beneficiarse con la exoneración o reducción de sus sanciones al colaborar en investigaciones de este tipo, el secretario técnico indicó que 22 personas han solicitado acogerse a él, "yo creo que ha de ser uno de los números más altos en la región, rebasado solo por Brasil y México", mencionó.
El proyecto de Lineamientos de Visitas de Inspección hace una compilación de normas y criterios judiciales que detallan cómo debe actuar la Secretaría Técnica del Indecopi al realizar las mismas. El objetivo de la publicación es orientar a los administrados sobre esta práctica, por seguridad jurídica.
La Ley de Libre Competencia establece que el organismo puede realizar inspecciones con o sin previa notificación y examinar la documentación que encuentre en el establecimiento; tomar fotografías o filmaciones; hacer las entrevistas que estime necesarias; copiar los libros, archivos físicos, electrónicos y todo documento que considere pertinente; incluso correspondencia y correos electrónicos.
De acuerdo con la ley, los inspectores del Indecopi están facultados para exigir que le sean mostrados todo tipo de documentos: libros contables y societarios, comprobantes de pago, correspondencia interna o externa y registros magnéticos. Además, pueden solicitar información sobre la organización, negocios y estructura de la empresa investigada. Aunque en los lineamientos se menciona que requiere de autorización judicial para el caso de que el establecimiento esté cerrado o haya una negativa de ingreso para la empresa investigada.
También requerirá autorización para el levantamiento del secreto de las comunicaciones; para acceder y copiar la información de dispositivos móviles y el retiro de correspondencia, libros o archivos originales del local inspeccionado. Sobre la correspondencia, la autorización judicial únicamente será obligatoria en el supuesto de que la Secretaría Técnica decida persistir en obtenerla ante la negativa de la empresa. Este último es un criterio validado en el país, incluso por la Corte Superior de Justicia de Lima.
Al tratarse de inmovilizar libros, documentos y archivos de las empresas investigadas, deberá hacerse con previo acuerdo de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.
En cuanto a los derechos de los administrados, estos son: ser informado acerca de la naturaleza y alcances de la inspección; requerir la identidad y credenciales de los agentes inspectores; realizar grabaciones o filmaciones (sean en audio o video) de las diligencias en las que participen, a fin de contar con un respaldo de los hechos verificados por los inspectores e incluir observaciones en las actas levantadas. Los inspeccionados podrán también presentar documentos adicionales y argumentos para complementar la investigación.
La apuesta por el régimen de control de concentraciones
El Tribunal Constitucional peruano, al pronunciarse sobre las conductas anticompetitivas, detalló que “en una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país y como garantía de una sociedad democrática y pluralista”.
El secretario técnico, adicionalmente, explicó que la implementación de estas medidas es para el beneficio de los consumidores, "en una economía social de mercado los precios se definen de manera independiente y autónoma, asumiendo un riesgo. La incertidumbre es buena porque hace que los consumidores se beneficien con bajos precios. En una economía en donde las empresas acuerdan precios, se reduce la incertidumbre, generando apropiaciones indebidas de los beneficios de la economía de mercado".
Los tres documentos fueron publicados luego de que la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) recomendaran a Perú, a través de un 'Peer Review' sobre Derecho y Política de Competencia, adoptar un régimen de control de concentraciones. "Mientras más estricta sea la autoridad de competencia la ley servirá para sustituir las concentraciones cartelizadas”, opinó Frédéric Jenny, presidente del Comité de Competencia de la OCDE.
Actualmente el Indecopi realiza una investigación preliminar contra empresas constructoras por repartirse o asignarse obras públicas. Cabe mencionar que la actuación de la Fiscalía es diferente; sus investigaciones tienen que ver con delitos derivados de hechos de corrupción. En días pasados, el organismo demandó judicialmente a cinco farmacéuticas (Arcángel, Fasa, Inkafarma, Mifarma y Felicidad) por concertar precios de 36 productos, en 2016 las sancionó por poco más 2,4 millones dólares. La demanda judicial busca que se repare el daño causado a los consumidores.
Se espera que en el mes de diciembre estén listas las versiones finales de los documentos; el próximo año entrará en vigencia el reglamento sobre las recompensas a los colaboradores y con ello se lanzará una campaña para incentivar las denuncias.
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