Este 9 de agosto se celebró el Día Internacional de los Pueblos Indígenas, por lo que gobiernos y organizaciones aprovecharon la oportunidad para hablar de su importancia, su aporte a la sociedad y la herencia que muchos de ellos honran, disfrutan o protegen. Aunque en la práctica no haya el suficiente respeto a los pueblos originarios en algunas naciones o regiones, en términos generales los gobiernos impulsan programas y leyes para proteger no solo a sus primeros moradores sino su patrimonio cultural, ese valioso intangible que los define.
Uno de esos países es México, que publicó en enero de este año la Ley General de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, para “reconocer y garantizar el derecho de propiedad de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas sobre los elementos que conforman su patrimonio cultural, sus conocimientos y expresiones culturales tradicionales, así como la propiedad intelectual colectiva respecto de dicho patrimonio”.
Esta Ley (que incorporó la apropiación indebida) tiene como meta, aparte de la salvaguarda de los activos intangibles de sus poblaciones locales, “establecer las bases para que los pueblos (...) definan el uso, disfrute y aprovechamiento de su patrimonio cultural y, en su caso, su utilización por terceros” y “establecer las sanciones por la apropiación indebida y el uso, aprovechamiento, comercialización o reproducción, del patrimonio cultural, conocimientos y expresiones culturales tradicionales de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, según corresponda, cuando no exista el consentimiento libre, previo e informado de dichos pueblos y comunidades o se vulnere su patrimonio cultural”. Esto último define ocho figuras: la apropiación indebida, la autorizada (quien obtiene consentimiento expreso para el uso o comercialización del patrimonio cultural), el autorizante (pueblos propietarios de los elementos de su patrimonio cultural), el consentimiento, el contrato de autorización, los copropietarios, el derecho de propiedad colectiva y la distribución justa y equitativa de beneficios.
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Que el gobierno mexicano haya regulado sobre la apropiación indebida abrió la puerta a la creación de sanciones inhibidoras que castigarán con multa o prisión el uso y aprovechamiento indebido del patrimonio cultural de sus comunidades indígenas y afromexicanas, para quienes reproduzcan, imiten o se lucren de los intangibles de estos grupos y para quienes se autodenominen como propietarios, autores, creadores o descubridores de sus patrimonios colectivos. Con esto, las empresas, especialmente las dedicadas a la moda, pueden ser llevadas a tribunales.
A la luz de los Derechos Humanos y los Criterios ESG, la oficina mexicana de Écija indicó que “la ley no es clara en relación con los tipos de infracciones antes mencionadas prestándose a interpretación, lo que puede ser problemático, tratándose de sanciones no solo administrativas, sino también penales” lo que, si bien es un avance, puede ser adverso al ser tan inhibitorio, debido a que “se corre el riesgo de desincentivar la promoción y difusión de las creaciones indígenas y afromexicanas, agravando su situación de vulnerabilidad. Además, al no proporcionar asistencia y protección al colectivo frente a potenciales abusos de multinacionales, se deja de garantizar su justa y necesaria retribución”.
Para proteger su patrimonio cultural y PI colectiva, en el caso específico de México, Adalberto Méndez (socio de Business, Derechos Humanos y ESG de Écija México), Georgina García Gutiérrez y Nancy Paola López (asociadas de PI), señalaron a LexLatin que estas las comunidades “necesitan solicitar su registro ante el Registro Nacional del Patrimonio Cultural de Comunidades Indígenas y Afromexicanas, exhibiendo todas las evidencias de la existencia del patrimonio cultural que se pretende proteger de manera que las comunidades y pueblos obtengan reconocimiento de este por parte del Estado”.
“Aunado a lo anterior, es indispensable que se estandaricen a nivel doméstico los mecanismos de consulta pública para los pueblos originarios conforme a los estándares internacionales en la materia, sobre todo tratándose de la explotación de su conocimiento y cultura por parte de empresas trasnacionales”.
En el caso de las disputas que puedan surgir respecto al uso indebido del patrimonio cultural, los abogados destacaron que, en México, la autoridad que resuelve dichas controversias es el Instituto Nacional del Derecho de Autor (Indautor) junto con la Secretaría de Cultura (a través del Instituto Nacional de Antropología e Historia) y el Instituto Nacional de Pueblos Indígenas, involucrados en el registro y administración del Inventario del Patrimonio Cultural Inmaterial. “En ese sentido, resulta relevante la nueva Ley Federal de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, pues en esta yacen las pautas para resolver controversias derivadas de violaciones al patrimonio cultura”, dijeron.
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Para proteger su patrimonio cultural indígena, los estados están en la obligación de reconocer jurídica y socialmente la PI de sus comunidades, “en virtud de que estos son potencialmente explotables”, así como cumplir los compromisos internacionales adquiridos. Por ejemplo, México participa en la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, lo que lo obliga a “identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio”.
Pero la protección de los intangibles culturales no solo se basa en esto, pues es “indispensable difundir entre las propias comunidades indígenas el conocimiento relativo a cómo es posible que defiendan su conocimiento tradicional, aunado a facilitar los trámites de registro y protección de estas. Este requisito resulta de gran importancia, ya que de nada serviría una legislación de vanguardia y una política pública en la materia si los beneficiarios principales, es decir, las comunidades y pueblos originarios o indígenas, no pueden acceder a la misma”.
Conformar un sistema de protección del patrimonio cultural eficiente también se basa en “la implementación de normas que establezcan acciones y procedimientos concretos, que las comunidades indígenas puedan activar con facilidad y permisibilidad en cuanto a requisitos formales, lo que facilitaría que los miembros de estas comunidades opten por tomar una posición activa en la defensa de su patrimonio cultural”, dijo Alberto Rivera, asociado de PI de Ferrere Bolivia.
“Estos procedimientos deberían contar igualmente con la flexibilidad suficiente para que los miembros de comunidades indígenas puedan demostrar la existencia y titularidad de sus derechos y la forma en que son vulnerados, permitiendo al efecto que dichas comunidades puedan cumplir con los requisitos esenciales para iniciar las acciones reivindicativas de sus derechos de acuerdo a sus propios usos y costumbres”.
Hablando sobre cuáles son las principales necesidades en PI que tienen los estados para proteger el patrimonio cultural de sus poblaciones indígenas, Rivera sostuvo que “si bien las normas aplicables en materia de PI disponen la preponderancia y el cuidado de los conocimientos tradicionales y reconocen el derecho y la facultad de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales para decidir sobre sus conocimientos colectivos, es indispensable la implementación de planes y políticas públicas que materialicen estos derechos en acciones concretas”.
Montserrat Puente y Cynthia Sanabria, asociadas de Ferrere Paraguay, complementan esta idea al establecer que “el principal desafío que enfrenta la PI lo vemos en la necesidad de crear una normativa sui generis que permita reflejar las particularidades de los conocimientos tradicionales, tales como la necesidad de reconocer a la comunidad como titular en contraposición a un creador único o la limitación en el tiempo, característica de las herramientas clásicas de protección”, para esto, “los estados precisan determinar un marco jurídico que permita salvaguardar el patrimonio cultural y la identidad de los pueblos de manera integral”, lo que significa que “una protección eficiente va más allá del reconocimiento al derecho que tienen los pueblos indígenas de preservar y desarrollar su identidad étnica. La preservación de los conocimientos tradicionales, y su protección en contra de apropiaciones indebidas, requiere de mecanismos que permitan su ejecución”.
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En el caso de Paraguay, “en la actualidad no existe una norma específica abocada a la protección del patrimonio cultural y la PI colectiva de los indígenas. Por lo tanto, aún existe la necesidad de establecer el marco legal y los mecanismos suficientes para encaminar la protección del patrimonio generado con base en el cuerpo de conocimiento resultante de la innovación como esfuerzo colectivo, fruto de la búsqueda de soluciones a los conflictos inherentes a su entorno, y que forman parte de la identidad cultural de los pueblos”.
La nación, por ahora, tiene el Plan Nacional de Propiedad Intelectual y el Equipo Impulsor de la Política Nacional de Conocimientos Tradicionales, creado con el fin de “trabajar de manera uniforme en una propuesta legislativa que aborde de manera integral la protección de los Conocimientos Tradicionales como derecho colectivo”.
En contraste, Bolivia, explicó Rivera, “es un país que ha tenido una política pública de reivindicación y protección de las comunidades indígenas y ancestrales bastante acentuada durante los últimos diecisiete años, fomentada igualmente por la promulgación de una nueva constitución política el año 2009 en la que se adopta una forma de Estado 'Plurinacional'”; por lo tanto, el gobierno “reconoce, entre los varios derechos de los pueblos indígenas, el 'derecho a la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así como su valoración, uso, promoción y desarrollo'”.
Para ejercer estos derechos, las comunidades originarias bolivianas “no requieren acreditar personería jurídica de acuerdo con lo dispuesto por sentencias constitucionales. No obstante, para poder presentar solicitudes de títulos sobre derechos de PI colectiva, deben organizarse como entidades colectivas que cuenten con personería jurídica reconocida por el Estado (principalmente asociaciones civiles) para una tramitación más expedita”.
Más allá de las particularidades, existen varios reglamentos o iniciativas multinacionales que facilitan la protección efectiva de los derechos de PI de poblaciones indígenas, afrodescendientes o locales, como la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones; el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -Ompi- (enfocado en desarrollar instrumentos jurídicos internacionales para la protección de los conocimientos tradicionales, las expresiones culturales tradicionales y los recursos genéticos); la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco (que elaboró una lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad y una lista del patrimonio cultural inmaterial que requiere medidas urgentes de salvaguardia), o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que incluye el derecho a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales (como la participación en la vida cultural) y el derecho de todos los pueblos a la libre determinación.
Adicionalmente, Ompi abarca tratados internacionales como el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, que pueden usarse para aproximarse y proteger el patrimonio cultural de los pueblos originarios.
Desde Bolivia, el asociado de Ferrere recuerda que, “si bien los saberes y tradiciones culturales cuentan con una protección constitucional como derechos fundamentales, las normas en materia de IP permiten que los pueblos indígenas y aborígenes puedan contar con un título constitutivo de los derechos de estas comunidades sobre dichos productos o conocimientos. Esto significa que la protección sobre esos conocimientos se materializa mediante un registro oficial emitido por la autoridad competente, lo que facilita la protección efectiva de los derechos de PI de estas poblaciones mediante la interposición de acciones reconocidas por la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. De igual forma, la norma antes citada dispone que la protección conferida mediante registros de propiedad industrial se concederá salvaguardando y respetando el patrimonio biológico y genético y los conocimientos tradicionales de comunidades indígenas, afroamericanas o locales”.
La protección parte de la preponderancia, el cuidado de los conocimientos tradicionales y el reconocimiento del derecho y la facultad de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales para decidir sobre sus conocimientos colectivos, para lo cual “es indispensable la implementación de planes y políticas públicas que materialicen estos derechos en acciones concretas”, dijo Rivera. Los estados pueden y deben desarrollar los derechos y principios de los pueblos indígenas y aborígenes reconocidos de forma general en normas supranacionales, “mediante la promulgación de normas que establezcan un procedimiento para el ejercicio de dichos derechos y la restauración de los mismos en caso que se vean vulnerados”.
“Con respecto a Paraguay”, dicen Puente y Sanabria, “cabe destacar que la Ley de Derecho de Autor -siguiendo las disposiciones tipo de la Ompi-Unesco para la protección del folclore- en principio reconoce la protección de las expresiones del folclore contra la explotación inadecuada o deformaciones de las obras, la misma no establece mecanismos concretos que permitan su protección y tampoco se ha extendido con posterioridad su protección a los conocimientos tradiciones”.
Écija plantea que, de la misma manera, los sistemas de protección cultural de comunidades y pueblos indígenas deben contar con mecanismos de defensa y registro en materia de PI “debidamente armonizados a los estándares internacionales de protección a los derechos humanos, específicamente, respecto al derecho a la consulta. En este sentido, resulta imperante considerar lo establecido por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de ONU.”
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Lo importante, bien sea que estemos hablando de poblaciones originarias americanas, asiáticas, australes, africanas o europeas, es aproximarse con ética y fundamentos eficientes a sus legados, pues permitir -bien sea por la débil aplicación de la ley o por la ausencia de esta- que exista apropiación indebida de sus culturas no solo afecta a las comunidades explotadas sino a los países en los que se desarrollan. La apropiación no solo infringe las leyes de derechos de autor, también afecta la capacidad de los pueblos para gestionar, proteger, expresar y transmitir su patrimonio cultural, lo que constituye una violación de los derechos fundamentales de cualquier grupo humano.
Salvaguardar el patrimonio cultural de las minorías, particularmente sus aspectos ceremoniales e inmutables, garantiza que su cultura mantenga sus intangibles lejos del uso indebido y dentro del entorno natural y, por ende, más apropiado. Los protocolos establecidos por las leyes también permitirán que las poblaciones indígenas tengan un marco de acción eficaz mediante el que pueden relacionarse con grupos foráneos. Lo importante es que nada quede en letra muerta ni en conmemoraciones vacías cada año, por más hermosas o sentidas que sean.
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