Con el inicio de la pandemia, en la mayoría de las naciones se dictaron medidas para restringir la movilidad, algo que generó el primero de un sinfín de debates sobre la legalidad de la reducción de los derechos civiles, políticos y laborales, entre muchos más, de las personas frente a la colectividad.
En América Latina hubo dos excepciones iniciales de restricción: México y Brasil. En ambos países la toma de decisiones sobre exigencias laborales de operatividad (uso de equipos de bioseguridad, descansos obligatorios, pago de gastos por defunción, etc) estuvo a cargo, por completo, de las gerencias legales de las empresas.
Hoy ese esquema vuelve en toda América Latina, pues se cuestiona un nuevo paradigma en vías del retorno a lo presencial, mientras aprendemos a vivir con el coronavirus: ¿Debería exigirse un certificado de vacunación para ciertas actividades? En la ponderación de derechos, ¿cuál debería prevalecer?
Al menos Colombia, Perú y Brasil han optado por exigir la doble vacunación de los empleados.
Brasil
Durante el año pasado, el Tribunal Supremo Federal (STF) sentó un precedente con el que se aprobó que el Gobierno adoptara la vacunación obligatoria, siempre y cuando obedeciera a ciertos criterios. Esto, sin embargo, de acuerdo con el Tribunal no significa vacunación forzada: los ciudadanos pueden negarse a vacunarse pero estarán sujetos a restricciones sobre el ejercicio de determinadas actividades o derechos. Ahora, por ejemplo, en Brasil se exige un comprobante de vacunación en establecimientos comerciales, edificios públicos y en el trabajo.
João Pedro Ignácio Marsillac, máster en Derecho Político y Económico, explica que con esto el STF ha establecido la posición de que el Estado defienda un interés que afecta a la comunidad, mediante el uso de medidas restrictivas como la imposibilidad de acceder a determinados lugares. “Siguiendo esto, el empleador puede exigir la vacunación de sus empleados, algo que se deriva del deber legal de mantener un ambiente de trabajo saludable”, dice.
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Los especialistas consultados por LexLatin ven esta posibilidad incluso como una cláusula, potestad del empleador, al momento de suscribir el contrato de trabajo.
“La demanda de vacunación no va en contra de los derechos civiles y laborales en Brasil. Al contrario, está a favor. Esto se debe a que el requisito de vacunación cumple con un derecho mucho mayor: el derecho a la salud de la comunidad, y este se privilegia en contraposición con el hipotético derecho individual de un empleado de no ser vacunado”, dice João Pedro Ignácio Marsillac.
Según Arthur Cahen, socio de la firma Cahen & Mingrone, si un trabajador se niega injustificadamente a recibir la vacuna, la empresa incluso puede estudiar, sin perjuicio de otras acciones, la posibilidad de implementar medidas indirectas para restringir el ejercicio de determinadas actividades laborales o su frecuencia en determinados entornos de trabajo, para no exponer a otros empleados al riesgo de contaminación.
"A pesar de que la empresa puede exigir la vacunación de sus empleados para buscar la protección de la comunidad, no puede obligarlos a hacerlo”, dice.
Pese a los esfuerzos, recientemente, el STF suspendió la vigencia de la Ordenanza 620, del 11 de noviembre de 2021 del Ministerio de Trabajo, que impedía al empleador exigir prueba de vacunación a sus empleados o despedirlos si la negativa a vacunar no estaba justificada. Con esto, la Corte Suprema quiere equilibrar el derecho de los ciudadanos a elegir, sin que las empresas y otras entidades públicas y privadas adopten medidas de protección colectiva frente a la propagación del COVID-19.
Aún así el Poder Público puede adoptar la vacunación obligatoria mediante la adopción de medidas restrictivas y con esto es razonable concluir que el empleador también puede hacerlo, ya que tiene la obligación legal de garantizar la protección de sus empleados, a nivel individual y colectivo, frente a riesgos profesionales, incluidos los relacionados con la contaminación atmosférica y los riesgos biológicos. En este sentido, se proveen los Convenios 148 y 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del cual Brasil es signatario.
Para los especialistas, el despido por justa causa, por tratarse de una medida extrema, debe adoptarse únicamente en caso de que el empleado, aunque sea plenamente consciente de los riesgos que representa su conducta, se niegue injustificadamente a someterse a la vacunación.
Se trata de una discusión que viene generando mucha consulta entre despachos de abogados y profesionales del ámbito laboral en los últimos meses. También hay otro Proyecto de Ley, el 5040/20, que está en trámite y que propone que la persona que se niegue a vacunarse contra el COVID-19 pueda sufrir las mismas penas que se aplican a quienes no votan y no justifican la Justicia Electoral, como la prohibición de nombramiento para cargos públicos.
Perú
A partir del 15 de diciembre del 2021 ningún peruano podrá acudir a su centro de trabajo si no tiene su esquema de vacunación completo. Los trabajadores de los sectores de salud y transporte no podrán realizar sus actividades si no cuentan con la doble vacunación. Esto lo establece el Decreto Supremo 168-2021-PCM, publicado el 13 de noviembre de este año.
Bajo ese ordenamiento, Perú ha decidido colocar limitantes a los ciudadanos en aras de la salud pública, refiere Cristina Oviedo, especialista en derecho laboral en el despacho Payet, Rey, Cauvi, Pérez abogados.
“Sin duda estamos ante uno de los temas más difíciles del derecho laboral en esta etapa de pospandemia. Creo que es válido que se limiten ciertas libertades y derechos de los ciudadanos en aras de garantizar la salud pública y el bien común. Pero para ello es necesario que se emitan normas lo suficientemente claras”.
Como la mayoría de los países, en Perú no es obligatorio vacunarse, es decir, existe la libertad de no hacerlo. Sin embargo, esto no exime a los peruanos de las consecuencias que puedan tener por decidir no vacunarse.
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De acuerdo con Oviedo, las restricciones laborales impuestas por el Gobierno de Pedro Castillo encuentran fundamento en el artículo 7 de la Constitución del país, en el que se indica el derecho a la protección de su salud, así como de la familia y de la comunidad. “Este derecho, implica, a su vez, un deber colectivo”, menciona la experta.
“Con la finalidad de que los ciudadanos sepan cuáles serán las consecuencias prácticas que tendrán que afrontar si deciden no vacunarse, urge que se emitan a la brevedad las normas reglamentarias del Decreto Supremo N° 168-2021-PCM”, reflexiona Cristina Oviedo.
Se espera la presentación de dicho reglamento a finales de este mes. Mientras, a decir de Oviedo, como consecuencia de la decisión de no vacunarse, los trabajadores podrían atenerse a la prohibición de entrar a su centro de trabajo (en caso de las empresas con más de 10 empleados, según se establece en el decreto) y, por tanto, no podrían realizar las labores de forma presencial. Una consecuencia más podría ser que al no poder trabajar de forma remota, el empleado generaría un periodo de inasistencia que implicaría una suspensión en el pago de su salario.
“Pero si la naturaleza de las labores del trabajador que ha decidido no vacunarse son compatibles con el trabajo remoto, su empleador podría implementar el trabajo remoto hasta el 31 diciembre de 2021 y, a partir del 1 de enero de 2022, por acuerdo entre las partes podría acordarse el teletrabajo”, explica.
En Perú, como en el caso de Colombia, el no cumplimiento del decreto en cuestión tendría consecuencias para las empresas, que podrían ver suspendidas sus actividades en caso de que se detecten irregularidades o peligros ligados a contagios de la COVID-19.
En ese sentido, detalla la abogada, hay bastantes dudas: por ejemplo, la normativa no detalla qué se debe hacer en el caso de una solicitud de empleo de una persona que no ha recibido ninguna vacuna, más aún, cómo podrán llevarse a cabo los procesos de reclutamiento en las empresas sin que los contratantes incurran en actos de discriminación relacionados con la vacunación.
“Esperamos que las normas reglamentarias sean emitidas cuanto antes, más aún si se tiene en consideración que debido a la campaña navideña muchas empresas necesitan contratar personal para que preste servicio de manera presencial”, agrega Oviedo.
Colombia
El Decreto 1408 expedido por el Ministerio del Interior el pasado 3 de noviembre, puso sobre la mesa el nuevo debate. En este documento establece que todo ciudadano que desee entrar a un restaurante, bar, casino o lugar público deberá portar su ‘carnet de vacunación’ o un comprobante digital en el que demuestre, por lo menos, haber iniciado su esquema de vacunación contra el nuevo coronavirus.
Aunque el decreto solo habla de los asistentes a restaurantes, gastrobares, estadios, casas de apuesta y sitios donde se realicen actos multitudinarios, la orden del gobierno colombiano abre la puerta para que también los trabajadores que están empleados en esas ‘industrias’ deban estar vacunados ya sea parcial o completamente.
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Tatiana Garcés, abogada especialista en derecho laboral en Baker McKenzie — Colombia, asegura que el ordenamiento del Gobierno da pautas para que los empleadores puedan exigirle a los trabajadores un certificado de vacunación o, al menos, contar con la primera dosis, en beneficio no solo del resto de los trabajadores, sino como una medida recíproca a la exigencia que se les hará a los clientes.
“Hay argumentos técnicos con los mismos principios constitucionales para proteger al lugar de trabajo, para que a este solo ingresen personas vacunadas”, asevera Garcés.
Precisa que hay matices para cada caso y en ese sentido en algunas situaciones se exigirá presentar el ‘carnet de vacunación’, pero “lo que es inobjetable es que ninguna empresa, ni siquiera el gobierno, puede obligar a ningún ciudadano a vacunarse”, concreta.
En este panorama aparecerán complicaciones cuando alguna persona no vacunada, ya sea por motivos personales o por no tener acceso a la inmunización, decida presentarse a su centro de trabajo y no se le permita y, más aún, en derecho laboral será complicado el caso de que se rescinda su contrato.
Pero ¿qué sucede si un colombiano que no se vacuna es despedido por su empleador? Garcés detalla que las empresas pueden tener argumentos suficientes —siguiendo el decreto 1408— para despedir al empleado si este no puede realizar las funciones para las que fue contratado y rescindirlo sin que esto implique una penalidad para la empresa.
“Cada situación deberá ser examinada para evitar que se cometa un acto discriminatorio en función de no estar vacunado”, reitera Garcés y añade: “El tema para los empleadores es si se tiene que pagar o no la indemnización legal”.
Antes de llegar al término de un contrato, un patrón podría iniciar procedimientos internos para obtener información de sus colaboradores, luego vendría una etapa de sanciones en caso de no contar con vacunas aplicadas contra la COVID-19.
Las reglas dictadas en Colombia ponen énfasis en el rol protector para los centros de trabajo, es así que si un trabajador que no está vacunado contagia a otro que sí tiene la vacuna, este último podría iniciar un proceso para que sea sancionado el centro de trabajo por incumplir, ejemplifica Garcés.
Aunque sería complejo conocer la cadena de contagio, el Departamento de Salud Pública de Inglaterra ha difundido un estudio en el que asegura que el contagio entre personas vacunadas disminuye debido a una menor carga viral al contraer la enfermedad.
Pero la exigencia de la vacunación, ya sea una dosis o dos, no solo contempla relaciones entre patrones y empleados: ¿Qué pasaría si un colombiano solicita un empleo y el empleador se lo niega por no tener vacuna alguna?
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Garcés menciona que solicitar la vacunación para ser contratado puede ser discriminatorio en primera instancia, sin embargo, se deberán analizar las características del empleo y para el caso de que una persona no pueda realizarlas sin la vacuna, podría negarse dicha solicitud.
“Si estoy pidiendo a los clientes que estén vacunados, para que los empleados -por expresa disposición del Gobierno- puedan ingresar al sitio de trabajo van a tener que estar vacunados”, concluye.
Discusión en Estados Unidos
El intento del presidente de Estados Unidos, Joe Biden, para incluir a 84 millones de trabajadores en las nuevas especificaciones de la política de vacunación contra la Covid-19, un plan que pretendía exigir la vacunación para los trabajadores que laboren en empresas o centros de trabajo con más de 100 personas, fue detenido —solo dos días después de ser anunciado— por la Corte de Apelaciones del 5° Circuito de Estados Unidos.
La Corte objetó que las medidas impulsadas por la Casa Blanca implicarían graves problemas frente a las garantías individuales garantizadas por la Constitución de ese país, por lo que la medida anunciada por Biden quedó ‘congelada’.
La regulación planteaba la obligatoriedad para los estadounidenses de vacunarse para poder regresar a su centro de trabajo y, para quienes se opongan a la vacunación, propone la realización periódica de pruebas COVID-19 en periodos de 10 días, además de que el empleador deberá garantizar que los no vacunados porten, en todo momento, la mascarilla.
Pese a tener el acceso garantizado de vacunas, Estados Unidos no ha podido cumplir con la vacunación de toda su población, ni siquiera con una sola dosis. Según datos de los Centers for Disease Control and Prevention (CDC), solo 59.1 % de la población estadounidense está completamente vacunada, es decir, cuenta con las dos —y hasta tres— dosis administradas. En cambio, el 69.7 % se ha colocado apenas una de las dosis que conforman la vacuna.
En este escenario, es importante observar las cifras de empleabilidad: de las personas que están en edad de trabajar, considerando el rango de 18 años o más, el 70 % tiene su esquema de vacunación completo.
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