El uso de criptomonedas como un equivalente al papel moneda ha sido una de las discusiones más grandes no solo al interior de los gobiernos o de los Ministerios de Economía y de los Bancos Centrales, sino en el campo legal: ¿puede una criptomoneda, como el bitcoin o ethereum, funcionar como un billete común y corriente?
La penetración del uso de criptomonedas en América Latina ha avanzado. De acuerdo con Finder, un proveedor de información financiera, México y Argentina tienen la mayor presencia de criptomonedas entre los ciudadanos latinoamericanos, con el 15.2 %, según la última encuesta realizada al cierre del año pasado. Le sigue Venezuela, con 14.6 % y Colombia con 14.5 %, cantidades superiores a las que registra Estados Unidos, en donde solo el 10.5 % de la población tiene alguna cartera de criptomonedas.
El Salvador ha sido el primer país en aceptar este tipo de moneda como de uso legal, algo no bien visto por el Fondo Monetario Internacional. Desde el 7 de septiembre entró en vigencia la ley Bitcoin, impulsada por Nayib Bukele, titular del Ejecutivo. Dicha ley le otorga estatus de moneda corriente al bitcoin, algo que impacta en el reconocimiento de otras naciones pues entra en el mercado de divisas y puede ser utilizada como referencia cambiaria.
Otros escenarios apuntan a Bolivia, donde se prohibió el uso de criptomonedas; en Venezuela se incentivó su uso con la regulación de la criptomoneda PETRO. En Argentina, las provincias han optado por distintas regulaciones y en México, por ahora, rige la interpretación en su uso, además las instituciones financieras solo pueden usarlo de forma interna.
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Los desafíos inician con el acceso: el promedio general de bancarización en la región es de cerca del 55 %, según Bankingly, una proveedora de servicios digitales financieros. Sin embargo, en países como El Salvador, México, Haití y Nicaragua solo alrededor del 30 % de los adultos tienen acceso a una cuenta bancaria.
Ante el uso creciente de estos activos digitales, expone Diego Ramos, director del equipo financiero, fintech y criptoativos del despacho Ramos, Ripoll & Schuster, que los juristas tendrán un gran reto: involucrarse. “Vamos a tener que cuestionar los conceptos jurídicos tradicionales que se han venido regulando y que algunos de ellos tendrán que evolucionar”, menciona.
Ramos expone que Latinoamérica ha tenido una mejor adopción de uso en las criptomonedas que Estados Unidos, en donde el modelo se ve más especulativo. A ello agrega que en la región el éxito podría deberse a su uso en el intercambio de remesas y para acceder a servicios financieros básicos que de otra forma no se pueden conseguir.
México, un conflicto de interpretación
El marco regulatorio mexicano, para esta materia, se recoge en la ‘Ley Fintech’, que delinea algunos de los alcances de las criptomonedas, expone Juan Conde, fundador de Novus Concilium, un despacho de abogados especializado en la representación de empresas de tecnología.
De entrada, el país no reconoce las criptomonedas (como bitcoin o ethereum) como monedas de curso legal y, por tanto, no tienen poder liberatorio, es decir, no se pueden realizar transacciones entre particulares similares a las que se realizan con el peso mexicano.
México es el número 14 de entre 27 países del mundo que cada vez tienen mayor presencia de criptoactivos, ya sea como instrumentos de inversión, a través de empresas tecnológicas que funcionan como casas de cambio, como Bitso, una de las pocas aprobadas por el Banco de México, o para adquirir otros bienes en plataformas internacionales, como Binance.
Ninguna ley en México define, formalmente, qué es una criptomoneda y tampoco un criptoactivo, sino que la Ley Fintech está basada en el concepto de activo digital, explica Ramos.
Y allí, para el especialista, radica uno de los problemas de interpretación del uso de criptomonedas, porque la ley mexicana establece que un activo virtual es “una representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos, cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas”, expone.
De acuerdo con la Ley Monetaria mexicana, la única moneda de curso legal, también llamada moneda corriente, es el peso. Esta definición la convierte en la única moneda válida para cubrir obligaciones en todo el país. Para Ramos, además, ninguna criptomoneda cuadra con la definición de activo virtual:
“Ningún criptoactivo cumple con las características, primero porque ‘medio de pago’ es un concepto que hay que interpretarlo de forma legal, no de forma coloquial, pero desde el punto de vista técnico, el Banxico ha dicho que los medios de pago son los que se pueden usar como dinero y las criptomonedas no son, de facto, medios de pago”, detalla el experto.
Según la Ley Fintech, ninguna institución bancaria puede intermediar operaciones con criptomonedas (artículo 33). Además, un punto clave: la legislación vigente no es clara en qué casos o bajo qué circunstancias un intermediario de compraventa de criptomonedas debe reportar las operaciones realizadas por un ciudadano, algo que toma relevancia al hablar de acciones antilavado de dinero.
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La Procuraduría de Defensa del Contribuyente (Prodecon) publicó un estudio preliminar sobre la aplicación de la ley tributaria para la obtención de ingresos por comprar o vender criptomonedas, aunque usa la definición de ‘activo virtual’. Ahí la Prodecon establece que las leyes aplicables para la obtención de ganancias relacionadas con criptomonedas son las inherentes a enajenación de bienes.
Al respecto, Eduardo Mendoza, catedrático y economista de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), indicó que aunque existe ese estudio de la Prodecon, no hay una regulación como tal, sino que hay una especie de mercado ‘gris’ en donde el contribuyente tiene la opción de declararlo o no dentro de sus ingresos.
Mendoza agrega que la Secretaría de Hacienda está trabajando en un modelo impositivo similar al que aplica para los contribuyentes que obtienen ingresos por arriba de los 230.000 pesos (11.335 dólares) y para quienes aplica una tasa de cerca del 2 % a su facturación anual. Sobre este punto, cabe anotar que la Asamblea Nacional de Venezuela está discutiendo una iniciativa de reforma a la Ley de Impuesto a las Grandes Transacciones Financieras, en donde las operaciones con cualquier divisa extranjera y las criptomonedas estarán sometidas a un gravamen de entre el 3 % y el 20%.
Argentina, la búsqueda de una base tributaria
Este país sudamericano es otro de los que más penetración y uso de criptoactivos registra entre su población. Incluso el presidente Alberto Fernández ha sugerido que el uso de criptomonedas puede servir como una medida para combatir la inflación.
En Argentina, dependiendo de cuál sea la provincia en la que se tenga registro fiscal será la regulación y, pese a esta falta de homologación, Juan Diehl Moreno, socio de Marval O’Farrell Mairal, asegura que las criptomonedas ya rompieron la barrera de entrada en el mercado, algo que está cimentado en un contexto de alta devaluación, inflación y restricciones cambiarias, además de un aumento en las casas de cambio locales que han ofrecido opciones para la adopción de productos en criptomonedas.
“El desafío principal que presentan en la actualidad las operaciones con criptoactivos en Argentina es que se están dejando de utilizar como refugio de la devaluación o como inversión en algún activo particular; es posible que pasen a integrar nuestras transacciones del día a día”, expone Diehl Moreno.
En Argentina, como en México, las criptomonedas no son consideradas como dinero legal, según el Banco Central de la República de Argentina (BCRA), en tanto no son emitidas por un banco central o una autoridad gubernamental.
El Banco Central de ese país ha sido insistente en informar que las operaciones con criptomonedas suponen riesgos dada su volatilidad, la falta de salvaguardas e incluso el riesgo de lavado de activos. En ese tenor, el BCRA inició una investigación a finales de diciembre del 2021 sobre las empresas que ofrecen rentabilidades extraordinarias en criptoactivos y criptomonedas, y que considera no razonables con parámetros de operaciones financieras.
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El socio de Marval O’Farrell Mairal indica que otro riesgo es la incertidumbre en cuanto a la regulación de criptomonedas, además de que es necesario un marco jurídico acorde con los riesgos reales que presentan este tipo de activos.
En opinión de Gabriela Salazar, socia fundadora de RNMS Abogados e integrante de la Alianza Latinoamericana para la Innovación Legal (ALIL), Argentina se encuentra en un punto intermedio en cuanto al enfoque regulatorio, frente a las posturas de los países latinoamericanos, pues si bien no considera a las criptomonedas como monedas de curso legal, está realizando esfuerzos jurídicos para establecer una base tributaria.
Lo anterior se refiere a la Ley 27.430, sobre los Impuestos a las Ganancias, ahí se indica que la venta de un bien o activo está gravada sobre el 15 %, siempre y cuando el resultado de la venta haya significado un beneficio o ganancia para el ciudadano que vende y no una pérdida.
El Salvador, alternativa de remesas
El país centroamericano es el que, hasta ahora, coinciden los expertos consultados por LexLatin, ha ido más lejos en su intento por trasladar los beneficios de las criptomonedas a la vida cotidiana de sus ciudadanos, pues integró al bitcoin como una moneda de curso legal.
“En medio de una gran polémica, dicho país se encuentra operando con Bitcoin, activo virtual que tuvo un importante crecimiento en su valor durante los meses de octubre y noviembre de 2021, para después sufrir una caída en los meses de diciembre de 2021 y enero de este año”, apunta Gabriela Salazar.
Durante el último mes, el bitcoin ha aumentado en 2.8 % su precio, colocándose en 44.368 dólares.
La conocida como Ley Bitcoin en El Salvador está contenida en un decreto publicado por la Asamblea Nacional, que establece -entre otras cosas- la paridad entre dicha criptomoneda y el dólar, cuyo tipo de cambio estará fijado por el mercado, además de que todo precio expresado en el país podrá estar en bitcoins e, incluso, el pago de impuestos se puede hacer en esa divisa digital.
De acuerdo con Mario Lozano, socio a cargo del área de criptoactivos en la firma centroamericana Arias, El Salvador se encuentra en una etapa de adaptación y con ello se espera que durante este año incremente el apetito de inversión en su ecosistema.
A decir de Lozano, el desafío más importante en la materia para El Salvador es “informar y educar a la población sobre esta nueva tecnología. Esto cobra aún más importancia en virtud de la naturaleza descentralizada que aporta la tecnología blockchain, es decir, sin la existencia de un ente centralizado que pueda revertir transacciones en caso de error o fraude”.
En la economía del país, las remesas tienen un rol importante y el uso de los criptoactivos representa una alternativa que parece atractiva para las personas, especialmente ahora durante la pandemia, cuando se ha acelerado la adopción digital en El Salvador.
La adopción del bitcoin como una moneda de uso legal -considerando su fluctuación de los últimos meses- propició que el Fondo Monetario Internacional (FMI) llamara al gobierno de Nayib Bukele a limitar los alcances de la ley.
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“(Directores del FMI) llamaron a las autoridades a limitar el alcance de la ley Bitcoin eliminando su calidad de moneda de curso legal. Algunos directores también manifestaron su preocupación sobre los riesgos asociados a la emisión de bonos respaldados por Bitcoin”, señaló el FMI en un comunicado de prensa del 25 de enero.
Para Aldo Rodríguez, cofundador de Lawgic Simple y Claro, una plataforma de servicios jurídicos de educación en temas legales de innovación, la beligerancia del Fondo radica en que debe asegurarse de que el país pueda hacer frente a los pagos de la deuda y pueda cubrir condiciones futuras para nuevos desembolsos, pero la aceptación entre los salvadoreños del bitcoin respalda la política de Bukele.
“Es un tema de soberanía, el Fondo representa los intereses de varios países, pero a la vez El Salvador tiene un soporte, por ahora va a tener un respaldo de la comunidad”, señala Rodríguez.
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