Los NFT y otros criptoactivos han tomado “por asalto” la economía mundial, algo inestable en los últimos años. Esta revolución económica y empresarial no ha pasado desapercibida ni ha causado pocas desavenencias legales, sobre todo luego de la entrada al juego del metaverso, donde las normas no terminan de estar claras en lo que a propiedad intelectual se refiere y donde la ventajosa seguridad, transparencia, descentralización, sincronización y validez de los datos entre pares y el anonimato que ofrecen los NFT y el blockchain no han impedido las acusaciones de que este fenómeno no es más que una burbuja o un esquema Ponzi.
A esto se suma el hecho de que el token no es el bien en sí mismo sino la información que lo identifica y que acredita a quien lo creó o compró. La encriptación es lo que protege los derechos de autor de cada NFT.
Más sobre PI: El vestido de spray de Manel Torres y el fast fashion: ¿Cómo se protege al diseño de modas?
NFT ante la Ley
Al momento de repasar qué se debe tomar en cuenta para garantizar que los NFT sean favorables al autor, es necesario consultar a los expertos. Como comenta Emilio Beccar Varela, socio de la firma argentina Beccar Varela:
“El autor que se encuentre dispuesto a comercializar su obra a través de un NFT deberá tener presente que para ello su obra deberá atravesar un mecanismo de creación o 'acuñación' (también denominado minting, en inglés), por medio de la elección de una plataforma que realice este tipo de acciones, como OpenSea, que además funciona como marketplace. De esta forma, el creador podrá establecer las condiciones de venta de ese NFT —que se suelen escribir bajo un lenguaje denominado Solidity—. Es en esta instancia en la que se configura el código del contrato inteligente que va a decidir las propiedades del NFT; después, se tendrá que elegir la red blockchain, en la que se va a generar el token para ese NFT, para finalmente 'firmar' y generar el NFT”.
Si se tratase de Argentina, desde un punto de vista jurídico, menciona Beccar Varela, si bien no existe una regulación específica al respecto de este tipo de criptoactivos, para la protección legal de los NFT por parte de quien los enajena (en este caso, el autor) y los adquiere (un tercero), "de forma análoga se podrían aplicar los derechos que se otorgan a través de los contratos —que suelen consistir en contratos de adhesión—, celebrados entre las partes y, a su vez, los derechos otorgados por la ley N°11. 723 de propiedad intelectual sobre las obras a sus autores”. De esta manera la adquisición estará sujeta a los términos y condiciones que el autor establezca por contrato que pudiera incluir una cláusula para enajenarlo.
En este sentido, comenta Cristina Ortega, asociada de Consortium Legal - Guatemala, la naturaleza jurídica de un NFT es sui generis, pues es una combinación de elementos en donde pueden existir otros derechos como el derecho de autor subyacente sobre la obra en sí o derechos marcarios.
“Al igual que las obras físicas, el autor de una obra contenida en un NFT tendrá derechos sobre esa obra, a menos que decida vender o ceder sus derechos sobre dicha obra. De esta forma los autores pueden estar seguros de que, aunque ellos o un tercero (de buena o mala fe) decida mintear su obra, los derechos sobre esta siguen siendo de su autor”.
A diferencia de cuando se compra una obra de arte física, adquirir una obra digital por medio del blockchain, da la certeza de que no se está comprando una copia, ya que se puede verificar a través de este smart contract quiénes han sido los dueños anteriores y seguir el rastro hasta el mismo autor.
Como menciona Enrique Cavero Safra, socio de Hernández & Cía., del Perú, esto es algo favorable para los autores: si bien sigue siendo posible crear o encontrar una copia de distintos NFT, como las tomadas a través de una impresión de pantalla, la originalidad de la obra le da un valor agregado que los compradores están dispuestos a pagar. "Es la misma diferencia entre comprar un cuadro y la copia o una foto del cuadro”, aclara.
Los smart contracts también son ideales al momento de proteger las regalías y el derecho del autor de gozar de los beneficios de la reproducción que tenga su arte, sin necesidad de la acción de un tercero, cada vez que la obra sea transferida y esto se refleje en la cadena de bloques.
Laura Torres, asociada de Arias – Costa Rica, comenta que en los controles que puede establecer un creador para detectar infracciones a su derecho de autor y evitar que terceros puedan lucrar con sus NFT, los contratos digitales permiten controlar de forma automatizada los bienes estableciendo condiciones y términos de la transferencia de estos. “En este sentido, el autor podría especificar mediante el contrato electrónico los usos que el comprador del NFT le pueda dar al token, inclusive siendo posible limitar su transferencia, el máximo número de replicas, el precio y sus regalías”, indica.
Relacionado: Fintech: ¿Cómo impacta el Blockchain en la privacidad de los datos personales?
El cobro de regalías: la información del blockchain
Gracias al blockchain, una vez el autor haya vendido su primer NFT, todas las reventas quedan registradas en la cadena de bloques, recordó Florencia Rosati, socia de Beccar Varela.
“Esto permite que automáticamente se pueda determinar la asignación correspondiente de regalías para el autor con base en un porcentaje de cada venta posterior del NFT que acuñó. Esta ganancia no estaría únicamente circunscripta a los beneficios que recibiría el autor, sino que también se generarían regalías para todos los poseedores que hayan adquirido los NFTs de cada autor”.
Los creadores deben tener en cuenta que las plataformas NFT otorgan a los artistas la posibilidad de agregar y reclamar regalías por las ventas posteriores de su token.
“Esto, es importante mencionar, difiere de lo que algunas leyes de derecho de autor consideran para las obras que se encuentran en el mundo físico”, por lo que, “es importante resaltar sobre el derecho a regalías que no es un derecho inherente al NFT sino que debe ser establecido por el autor al momento de su minteo", detalla.
Contratos digitales: recomendaciones para autores
Cavero Safra comenta que la gran ventaja de los smart contracts es que se pueden programar de maneras distintas. En esto pueden ser incluso más versátiles de lo que normalmente puede hacerse con bienes físicos, sin perder seguridad o capacidad de enforcement.
Que hay seguridad para el creador queda claro, entonces ¿qué debe hacerse para comercializar NFT? Ariana Lizano Soto, asociada de Arias - Costa Rica, indica que es importante:
- Utilizar plataformas reconocidas para crear (minting) y vender las creaciones.
- Utilizar smart contracts con la asistencia de una persona con conocimiento legal que le ayude a plasmar las condiciones que van a regir el NFT y sean de beneficio para el autor y, sobre todo,
- considerar que ya que los contratos digitales no han sido declarados con valor legal en la mayoría de las jurisdicciones, tener un respaldo de la transacción (contrato de transferencia tradicional) que vaya de la mano con lo plasmado en el contrato digital y limitar la cantidad de réplicas permitidas.
Los socios de Beccar Varela entrevistados para este artículo insistieron en que no debe olvidarse que en el caso de que el autor decida comercializar su obra mediante NFT, debe analizar lo que venderá, ya que después de todo será su obra (o parte de ella) la que estará 'acuñando'. Su recomendación es determinar, cuidadosamente, cuáles serán los términos y condiciones a incluir en el contrato de compraventa (que podría determinar si el adquirente solo puede usarlo para uso personal o tendrá la potestad de venderlo a terceros); la inclusión de penalidades en caso de incumplimiento, y —muy importante— la jurisdicción aplicable en caso de controversia entre las partes.
También debe recordarse que los autores cuentan con limitadas herramientas para realizar un efectivo control respecto al uso que realizan los adquirentes de los NFT y, en consecuencia, para cerciorarse de que no se infrinjan sus derechos de autor.
De interés: Cadbury tiene victoria parcial sobre Nestlé: ¿Un color se puede registrar como marca?
¿Cómo proteger la propiedad intelectual de un NFT?
“Dada la masificación que este tipo de transacciones puede llegar a ofrecer a los autores, cuantas más veces un NFT pueda ser revendido a otros adquirentes —que es una decisión única del autor, ya que es quien establece las condiciones de su comercialización—, cualquier tipo de medida de control para asegurarse de que los adquirentes no violen los derechos de autor, podrían tornarse inaplicables o ineficientes. Es por ello que es de vital importancia que en los contratos que se suscriban con los adquirentes se incluyan cláusulas que penalicen cualquier tipo de uso no autorizado”, refiere Ariana Lizano Soto.
Sobre la Propiedad Intelectual, Cristina Ortega destaca que, en vista de que aún hay mucha confusión sobre cómo aplicar las leyes de derecho de autor a los NFTs, lo más importante es asegurarse de que cualquier derecho de propiedad intelectual esté debidamente protegido en el mundo físico y "es vital que al momento de hacer el minteo los términos y condiciones sean claros en cuánto a quién es el titular de los derechos de autor y qué derechos se ceden o traspasan con la adquisición del NFT y cuáles no. Asimismo, debemos considerar que algunas plataformas cuentan con mecanismos que permiten detectar obras que infringen derechos de autor”, refiere.
Para Rosati es importante considerar -en caso de que el autor decida ceder alguno de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra- muy cuidadosamente las potestades que cada uno de ellos le confieren como autor y que eventualmente podría perder en caso de que decida cederlos a algún tercero.
“Se debe analizar con cuidado el tipo de plataforma que el autor vaya a utilizar para la creación y comercialización del NFT y, dentro de lo posible, tratar de asegurarse de que la plataforma a la que se acuda para realizar la operación cuente con cierta reputación y prestigio dentro del mercado”.
Antes de comercializar un token no fungible, es vital que el titular del derecho se asegure de que de todos sus activos están correctamente protegidos en el mundo físico, “esto incluye las marcas con las que comercialice su trabajo, las obras en sí y cualquier otro susceptible de apropiación”, comenta Ortega. “Los NFTs presentan para el autor una ventaja doble en cuanto a la protección de su obra, primero, si es él quien decide mintear un NFT de su obra, el derecho de autor le sigue perteneciendo aun cuando el activo sea adquirido por un tercero y, segundo, si es un tercero quién decide hacer el minteo, debe contar con la autorización del autor, para poder utilizar la obra, de lo contrario estaría incurriendo en una infracción al derecho de autor”, enfatiza.
Aunque el hecho de usar blockchain y smart contracts impide que se produzcan infracciones, lo importante es que el autor se asegure de que la programación de estos contratos se ajuste a intereses como ceder la titularidad de la obra, pero mantener algunos derechos patrimoniales y poder cobrar regalías sobre futuras transacciones, destacó el socio de Hernández & Cía. “Algunos consejos para que los creadores de activos digitales protejan de la mejor manera su PI serían tomarse el tiempo y participar activamente en la programación del smart contract (...), pero lo ideal es que el autor pueda adecuar los términos a sus intereses”.
Mecanismo de notice & take down
Bien pudiéramos recordar también que existen otros métodos tradicionales de protección de la autoría de una obra, como las marcas de agua (al diseñar y mintear), mantener un archivo digital de la obra original consignando la fecha de creación para evidenciar la titularidad y suscribirse al mecanismo de notice & take down de casi todas las plataformas de distribución de contenido.
Cabe destacar que los consejos para los creadores aplican en gran medida para los inversores, quienes de la misma manera deben aclarar cuáles derechos adquieren por medio del contrato inteligente y cuáles elementos del NFT son de su propiedad, especialmente los referentes a derechos de autor y regalías, que no siempre se transfieren en las ventas y, por lo tanto, impiden que haya explotación adicional de la obra de arte, digamos que alguien desee desarrollar una serie con los personajes de los NFT adquiridos.
Cointelegraph recogió los comentarios de varios abogados especializados en PI que se centraron en explicar uno de los principales errores (por desconocimiento) que cometen quienes invierten en NFT y el primero es la falta de educación sobre lo que realmente significa la propiedad de un NFT, ya que muchos inversores creen que poseer el token es poseer sus derechos de PI, aunque su adquisición no implica necesariamente la transferencia del derecho de autor, patente o marca registrada del mismo, de la misma manera que comprar una obra en el mundo físico no transfiere la propiedad intelectual, a menos que se especifique en un contrato. No saber esto lleva a muchos inversores a enfrascarse en reclamos erróneos al no saber que el objeto virtual y sus derechos de autor pueden pertenecer a distintos sujetos.
El debate se debe centrar, al menos en Estados Unidos, según los senadores Thom Tillis y Patrick Leahy, en carta a la Oficina de Patentes y Marcas Registradas de los Estados Unidos y la Oficina de Derechos de Autor de ese país, en avanzar estudios para asegurar los derechos de propiedad intelectual en las tecnologías emergentes y cómo desde la academia, el entretenimiento, la medicina, el arte y otras instancias explicar cómo esta tecnología encaja en el mundo de la PI, los derechos de autor, marcas y patentes.
NFT, ¿qué es?
Según Forbes, es “un activo digital que puede presentarse en forma de arte, música, elementos de juego, videos y más”, cuya compra solo se puede hacer en línea, usualmente con criptomonedas, por medio de tecnología blockchain. Los NFT son la nueva manera de entender la economía y las inversiones, por un lado, y una nueva manera de crear, mostrar y comercializar arte (la mayoría se conciben como obras estéticas), por otro.
Su naturaleza reside en su unicidad, sostenida en la posesión de un código de identificación único que genera “escasez digital”, un término que designa el limitado número de recursos digitales (en este caso los tokens no fungibles) dentro de un mercado descentralizado y que, mediante la tecnología blockchain, permite aumentar el valor del activo y controlar la información asociada a este, en claro contraste con el resto de las creaciones digitales, cuyo suministro es infinito.
Estos token son entonces —junto con las criptomonedas, a las que están íntimamente ligados— objetos útiles para los inversores del mercado financiero y la reconfiguración de sus carteras, especialmente luego de que el mundo atravesó la pandemia que demostró el valor que la economía digital tiene en la continuidad del mercado.
En un artículo publicado por Multidisciplinary Digital Publishing Institute (MDPI), los autores especificaron que “las tecnologías digitales han proporcionado un alto grado de resiliencia con efectos positivos en las economías nacionales (...), siendo progresivamente utilizadas las nuevas tecnologías de la información en diferentes niveles, tanto personales como corporativos”, lo que al final permitió la entrada de “nuevas formas de pago, inversión e intercambio, como las criptomonedas, los activos a través de los cuales los creadores de contenido digital pueden capitalizar su trabajo (tokens no fungibles o NFT) y los productos y servicios financieros que se ofrecen a través de FinTech”.
}
Add new comment