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En el nuevo tratado de Norteamérica hay énfasis en los tribunales locales / Archivo
En el nuevo tratado de Norteamérica hay énfasis en los tribunales locales / Archivo

Las limitaciones que impone el T-MEC al arbitraje

La solución de controversias hace énfasis en los tribunales judiciales locales
por Ana Karen de la Torre
publicado el13/01/2020

El Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) ha sido vendido por políticos como el nuevo ejemplo en materia de libre comercio. Sin embargo, gran parte del contenido todavía no ha sido analizado por la mayoría de expertos (sin contar que tanto Estados Unidos y Canadá todavía no ratifican el acuerdo). Incluso hubo varias adhesiones de último momento que se hicieron a puerta cerrada. Uno de los apartados que representa un cambio importante con el tratado anterior (TLCAN) es el capítulo de inversión. Este apartado contiene un voto de confianza —nunca antes otorgado— para impulsar la especialización de los tribunales judiciales mexicanos en materia de inversión extranjera. Consultado por LexLatin, Álvaro Santos, profesor de Derecho en la Universidad de Georgetown y quien fue parte de las negociaciones del tratado, comentó que se trata de una reducción de derechos para los inversionistas.

Entre las condiciones establecidas para que los inversionistas lleven sus asuntos a arbitraje están la de obtener un fallo de un tribunal de última instancia o que hayan transcurrido 30 meses desde la fecha en que se haya iniciado un procedimiento judicial.

"Muchos de estos son grandes asuntos con implicaciones políticas; valdría la pena que se ventilen en las Cortes, que ahí se defiendan los intereses del Estado y no los del Gobierno”, refirió Álvaro Santos. Además, el académico pone en contexto que la resolución de controversias a través de paneles arbitrales se ha ofrecido como un instrumento para atraer la inversión extranjera. “En el TLCAN había una expansión de los derechos de los inversionistas que daba la posibilidad de demandar a los Estados por afectación de intereses, incluso por regulaciones que persiguen el interés público, por ejemplo en materia ambiental o de salud; lo que conocemos como expropiación indirecta”, añadió Santos.

Interés público y bienestar social

La traducción monetaria de estas demandas es de millones de millones. Un caso emblemático en México es el de la empresa estadounidense Metalclad que le costó al país 16.685 millones de dólares por daño pecuniario. Por un lado, con permisos concedidos por autoridades federales, Metalclad defendía su intención de operar una estación de residuos peligrosos en el valle La Pedrera, localizado en la entidad federativa de San Luis Potosí; por otro, el Gobierno local ordenó la interrupción de la obra por daños ambientales y de salud pública. La disputa entre autoridades locales y federales, con Metalclad en medio, culminó en una serie de acciones: una sentencia de juicio constitucional de amparo ganada por la municipalidad de Guadalcázar, un decreto gubernamental que declaraba como área natural protegida el territorio en que Metalclad construía su confinamiento y un procedimiento de arbitraje promovido por la empresa en contra de México por violaciones al TLCAN. El tribunal arbitral falló a su favor. 

La no discriminación es una clave del nuevo tratado; el capítulo de la inversión por ejemplo establece que no se dará un trato menos favorable a los inversionistas extranjeros o “no menos favorable que el que se otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas”. Con esta mención se hace referencia a "la base de objetivos legítimos y de bienestar público". 

Otro caso con trascendencia en la región es el de Philip Morris contra Uruguay, enmarcado en el tratado comercial entre Suiza y Uruguay, donde la empresa de cigarros comerciales de tabaco demandó a dicho país por restringir los anuncios publicitarios que tenían que ver con su producto; es decir, por un lado estaba la defensa del acuerdo comercial y por otro la salud, que es de interés público. La demanda que promovió Philip Morris fue por 25 millones de dólares, aunque el tribunal arbitral le dio la razón a Uruguay.

Con los laudos en los paneles arbitrales no solo pierden los países, a decir de Álvaro Santos “hay una experiencia negativa para inversionistas, porque los laudos arbitrales son, muchas veces, inconsistentes; además, con frecuencia sucede que los árbitros son litigantes en otros casos, entonces hay un potencial conflicto de interés”.

Sistema judicial mexicano

Álvaro Santos dijo que la idea de incluir a los tribunales locales fue propuesta por Estados Unidos: “tanto Estados Unidos y Europa, que eran los principales importadores de capital, ahora que se han vuelto receptores también, están bastante cautelosos con lo que esto puede suponer para ellos”. 

El académico de la Universidad de Georgetown señaló que será positivo que se le dé prioridad a las Cortes nacionales porque “están perfectamente equipadas para lidiar con temas de inversión extranjera, e incluso para estar en desacuerdo con el ejecutivo y el tema es que eso finalmente va a colocar presión en el funcionamiento del sistema judicial: si seguimos poniendo parches para que las Cortes no vean casos sobre inversión extranjera y en cambio se litigue en paneles con árbitros expertos, las Cortes no van a evolucionar”. 

En cuanto al Estado de derecho, Álvaro Santos expresó que lo mejor es que los tribunales judiciales se encarguen, para defender el interés público. 

En el T-MEC, quedaron exentas de la condición de pasar por tribunales para hacer reclamación arbitral, las inversiones de empresas que sean parte de un contrato de Gobierno o pertenezcan a sectores como el petrolero; de gas natural; energético; telecomunicaciones; administración de caminos, puentes o canales y transporte público. Los tribunales arbitrales se conformarán por tres árbitros, uno de cada país (Estados Unidos, Canadá y México), sus audiencias estarán abiertas al público y las partes, por solicitud, pueden proteger cierta información.

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