La importancia de los fideicomisos en los proyectos inmobiliarios

El fiduciario no recibe la propiedad sino el dominio del bien en el marco del contrato de fideicomiso. / Unsplash, Dan Gold.
En la constitución o elección del presidente de la junta de propietarios de una edificación a ser independizada, el propietario fideicomitente puede ser elegido, salvo disposición contraria establecida expresamente en el contrato de fideicomiso
Fecha de publicación: 25/11/2020

El contrato de fideicomiso ha cobrado una gran importancia dentro de la estructuración de proyectos inmobiliarios, es usual que muchos desarrolladores e inversionistas recurran a esta figura para financiar sus proyectos. En contexto, resulta relevante exponer algunos problemas con los que pudiera encontrarse un promotor o inversionista que, al haber utilizado esta figura, esté regularizando su proyecto a nivel registral. Específicamente, me refiero a la situación en la que, concluida la construcción de un proyecto inmobiliario financiado y otorgado en fideicomiso, corresponde iniciar el proceso de independización de las unidades inmobiliarias

En Perú, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banco y Seguro (Ley No. 26702) regula al fideicomiso indicando que el fiduciario tendrá plenas potestades. Entre estas se encuentra la administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siempre y cuando sean ejercidas conforme al contrato de fideicomiso que se suscriba.

El fiduciario ostenta las facultades que pueden ser similares a las que tiene el propietario del bien, pero se establece que estas se limitan a lo establecido en el contrato de fideicomiso. Por eso, es importante que las partes establezcan, de forma clara y precisa, el fin para el cual constituyen el fideicomiso, el alcance del contrato y las obligaciones del fiduciario, así como las limitaciones en el ejercicio de facultades respecto del bien entregado en fideicomiso. Específicamente, es importante establecer dentro de los alcances del contrato de fideicomiso que el dominio que ostenta el fiduciario tiene distintas características a las de la propiedad que ostenta el propietario. Ambos derechos coexisten dentro de la figura del contrato de fideicomiso.

A diferencia del dominio fiduciario, el derecho de propiedad no se encuentra sujeto a un límite de temporalidad ni debe cumplir con una finalidad específica y es exclusivo, lo mismo que excluyente. 

Lo que caracteriza al fiduciario es su papel como administrador del bien entregado en fideicomiso y todos los actos desplegados en ejercicio de dicha función, por lo que no debe confundirse con el derecho y la calidad que tiene el fideicomitente como propietario del bien.

Es importante considerar que existe un alto grado de desconocimiento de la regulación y aplicación del fideicomiso. Por ejemplo, a nivel registral existe la gran duda de si el fideicomitente (propietario del bien) puede ser elegido presidente de la junta de propietarios de una edificación otorgada en fideicomiso, teniendo en consideración que el fiduciario es el titular del dominio fiduciario. Aunque aún no hemos encontrado resolución del Tribunal Registral, sí hay algunos pronunciamientos en los que se indica que el fiduciario no asume todo el haz de facultades del propietario, sino solo aquellas previstas en el acto constitutivo.

En la misma línea se ha pronunciado el Sistema de Administración Tributaria (SAT) señalando que en el caso del contrato de fideicomiso no existe transferencia del bien y que, por lo tanto, no corresponde el pago de alcabala. Es decir, el fiduciario no recibe la propiedad sino el dominio del bien en el marco del contrato de fideicomiso.

La Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común (Ley No. 27157) dispone que la junta de propietarios será presidida por uno de sus miembros, por lo que el presidente de la junta de propietarios debe ser alguno de los propietarios de las unidades inmobiliarias que conforman la edificación. 

No vemos impedimento para que el propietario del bien asuma dicha presidencia siempre que no contravenga lo establecido en el contrato de fideicomiso. Suponer lo contrario significaría otorgarle al fiduciario facultades mayores a las que le corresponden y trasladarle un riesgo aún mayor. Esto encarecería la figura del fideicomiso, sin mencionar que difícilmente una empresa supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) aceptaría el encargo de presidente de la junta de propietarios de un bien por el riesgo y costos de transacción que ello implicaría. 

En efecto, las empresas fiduciarias ostentan únicamente el dominio fiduciario de los inmuebles, lo que no puede ni debe ser confundido con la titularidad registral y derecho de propiedad que tiene el fideicomitente sobre el inmueble. Ni en la mayoría de los contratos de fideicomiso ni en ninguna de las normas aplicables se señala que el fiduciario deba ejercer o tener la calidad de propietario del inmueble, por lo que no le corresponde asumir cargos u obligaciones que la ley expresamente señala les corresponden a los propietarios fideicomitentes.

En este sentido, en la constitución o elección del presidente de la junta de propietarios de una edificación a ser independizada, el propietario fideicomitente puede ser elegido, salvo disposición contraria establecida expresamente en el contrato de fideicomiso. Es importante que las entidades públicas encargadas de regularizar edificaciones conozcan esta figura legal ya que lo contrario genera trabas inconsistentes y encarece el mercado inmobiliario, además de desincentivar la inversión privada. 

*Alberto Meneses es asociado sénior y Paloma Hoyos es asociada en Estudio Olaechea.

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