El diagnóstico del arbitraje para el sector de construcción frente a la pandemia

Este año el reglamento arbitral de la Cámara de Comercio Internacional reguló los financiamientos en arbitraje. / Unsplash, Shivendu Shukla
Diversas practicas han evolucionado a un año de la crisis sanitaria, ¿hacia dónde va el arbitraje para el sector?
Fecha de publicación: 04/02/2021

La crisis sanitaria cumplirá un año en marzo. En los primeros meses del coronavirus en Latinoamérica, los Ejecutivos y Legislativos de toda la región adecuaron normas para levantar las suspensiones de procesos y se actualizaron (y digitalizaron) diversas materias. Sin embargo, hoy por hoy aún hay prácticas sin evolucionar.

Juan Manuel Loza Martínez
Juan Manuel Loza Martínez

Los arbitrajes, específicamente los de construcción, están elaborando su propio diagnóstico. A decir de Juan Manuel Loza Martínez, socio fundador de Loza Legal – Arbitration & Litigation, en la actual crisis se deben maximizar las "bondades" de la tutela cautelar, la típica manifestación de la tutela urgente ante la inminencia de un grave peligro.

A casi un año de la pandemia, ¿cuáles son las deficiencias que se evidencian en los arbitrajes para la industria de la construcción?

El financiamiento de las controversias y su sostenimiento en el curso del procedimiento. Este tipo de arbitrajes demandan un soporte económico fuerte para la contratación de peritos y abogados y para gastos arbitrales. Sin ese soporte, las partes corren el riesgo de afectar sus reclamaciones y defensas en el tiempo.

Este año el reglamento arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) reguló los financiamientos en arbitraje de manera detallada. Este aborda incluso el nivel de revelación de los financiamientos de terceros que reciben las partes en un arbitraje.

La realidad local demuestra que, indistintamente del tamaño de la empresa, el sector de la construcción sufrió un impacto severo por la crisis y es inevitable que esto tenga una repercusión directa en los arbitrajes. En algunos casos se ha tenido que recurrir a empresas que financien la pervivencia de las reclamaciones o el inicio de ellas. 

¿Cuánto tiempo podría durar un arbitraje por controversias de construcción? 

No menos que en la etapa prepandemia. La complejidad marca la duración de un arbitraje de construcción. Atendiendo a esa preocupación, no es causalidad que en el Perú se hayan incorporado las juntas de resolución de disputas. Con este mecanismo las partes encuentran una alternativa para moderar las complejidades de tener diversas pericias e interrogatorios, gastos ingentes y plazos eternos que muchas veces terminan con decisiones de baja calidad jurídica y distantes de las realidades de la obra o del proyecto de infraestructura. 

¿Ha habido intentos de modernizar este arbitraje en el contexto de la pandemia? ¿Alguna norma de las que entraron en vigencia hace poco ha sido de utilidad?

Considero que en la práctica comienzan a consolidarse las reglas de la International Court of Arbitration y de la Commission Report – Construction Industry Arbitrations, a raíz la crisis sanitaria y para mejorar la calidad de los arbitrajes de construcción.

En clave de soft law son muy importantes. Se espera que en los centros arbitrales peruanos se puedan replicar este tipo de iniciativas y que haya un maridaje interesante con el servicio de Juntas de Resolución de Disputas, que algunos empiezan a ofertar. Tal es el caso del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

En suma, considero que los esfuerzos están, esperemos que cada vez sean más y acordes con las buenas prácticas internacionales.

¿Cuál es, o debería ser, el papel de los árbitros frente a la cadena de pago para con subcontratistas y proveedores?

Las empresas que deben pagar indemnizaciones al Estado peruano por problemas de corrupción en materia de obras no pueden escudarse en estas obligaciones para evitar pagar a subcontratistas o proveedores. El pago de estas deudas merece igual protección jurídica de parte de los árbitros. No solo en clave de tutela de fondo sino también de tutela provisoria. Existen subcontratistas y proveedores que participaron o participan en grandes obras y a los que no pagarles significa, en este contexto, colocarlos en riesgo de insolvencia.

El derecho de crisis, hoy más que nunca, está aparejado al derecho de solución de controversias. Considero que este cambio de época es una oportunidad para que el arbitraje se socialice con las urgencias y necesidades de un sector empresarial que puede terminar gravemente afectado, lo que algunos denominan la valoración de las injusticias. 

Sobre ese punto es interesante el reglamento arbitral CCI (2021) en su búsqueda por evitar riesgos significativos de trato desigual e injusto entre las partes que puedan afectar a la validez del laudo.

Ante la urgencia, ¿cuál debería ser el orden de prioridades en un arbitraje de este tipo?

La tutela urgente debe ser una prioridad y -en ese plano- incorporar medidas de innovación a los arbitrajes de construcción, medidas que modifiquen el estado de las cosas y que promuevan cambios de verdad. En esa línea, repensar la tutela cautelar y sacarse de la mente que solo sirve para asegurar, custodiar o conservar cosas. En otras palabras, priorizar fórmulas de tutela temprana y no esperar a que el laudo lo resuelva todo. 

¿Cuáles son las lecciones que la crisis ha dejado para la práctica?

Que es mejor tener árbitros que promuevan una solución negociada entre las partes y, en ese sentido, la necesidad de darle una real importancia a otros mecanismos como la conciliación y mediación. Estamos en un momento de la historia para la cultura del dispute avoidance estratégico e inteligente.

 

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