Restricciones a la exportación: ¿qué conviene revisar?

Diferentes contratos, especialmente de tecnología, agregan las denominadas restricciones a la exportación (export restrictions), cláusulas que establecen que la información o el producto está sujeto a ciertas restricciones y reglas. ¿Cuáles son estas reglas y cómo funcionan? ¿Estoy obligado a tener una licencia para exportar? Estas y otras preguntas siempre aparecen para aquellos que las ven por primera vez.

Para promover la seguridad nacional y los intereses políticos extranjeros, los Estados han emitido normas que crean regímenes de control y sanciones comerciales con el objetivo de controlar el movimiento de bienes, softwares y tecnología que se trae a sus países desde fuera de sus fronteras.

Los controles de exportación suelen surgir por una o más de las siguientes razones:

• La naturaleza de la exportación implica aplicaciones militares reales o potenciales o problemas de protección económica.

• Inquietudes del gobierno sobre el uso final declarado o sospechas del usuario final de la exportación.

• Inquietudes del gobierno sobre el país de destino, la organización o el individuo.

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Estas normas identifican cierto tipo de productos que pueden requerir una licencia de exportación para transferir los bienes fuera del país, como tecnología. A través de estas licencias, el gobierno realiza un seguimiento de quién tiene acceso a este tipo de bienes. 

En el caso de Estados Unidos, por ejemplo, es importante destacar que aplica la extraterritorialidad de la norma, es decir, también son verificadas las reexportaciones y transferencias de bienes, que incluyen los artículos exportados desde el país al exterior, y aquellos fabricados en el exterior, que incluyen contenido sujeto a control. 

De esta forma, si el poseedor de la tecnología está fuera del país, será el responsable por cumplir las reglas de exportación, sí, incluso fuera del país que emitió la norma.

Las exportaciones, reexportaciones o transferencias de artículos sujetos a la jurisdicción de quién emitió la norma (de nuevo, incluso fuera del mismo país) pueden requerir una autorización específica del gobierno o estar totalmente prohibidas, según los artículos, sus usos y los destinos finales, como mencionamos.

Regulaciones de exportación de Estados Unidos 

Antes de realizar la exportación de tecnología, producto o servicio es necesario revisar la licencia de exportación para saber si es posible exportar o no los productos. Para ello será necesario saber si el producto, el comprador y el país requieren una licencia o no. El exportador será el responsable de esta verificación, sin embargo, la regla general es que no se requiere de una licencia.

Los órganos encargados en Estados Unidos de verificar lo anterior son:

1. Export Administration Regulations (EAR), encargado de las reexportaciones de commodities, software y tecnología, administrada por el U.S. Department of Commerce’s Bureau of Industry and Security (BIS).

2. El International Trade in Arms Program (ITAR) regula los servicios diseñados, modificados o mejorados para propósito militar, administrado por el US. Department of State.

3. Además, the Office of Foreign Assets Control (OFAC), que es la lista de partes prohibidas como narcotraficantes, terroristas, partes involucradas en la proliferación de armas de destrucción masiva, entre otras.

Al consultar estas entidades podremos conocer si un producto es controlado o no, añadir más información ante los órganos pertinentes, determinar si hay red flags (indicadores específicos) o si existen partes prohibidas que restrinjan la exportación.

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En la actualidad -con la globalización- es importante saber si el bien que estoy vendiendo o utilizando está sujeto a reglas de control y sanciones que tienen penalidades altísimas, que incluyen, entre otras, penas pecuniarias y criminales, incluso -en caso de reincidencia-prohibición absoluta de exportar, además de conllevar significativos daños a la reputación de la empresa que incumple dichas normas.

Si bien las empresas saben claramente qué productos venden, siempre existe un riesgo de que ese producto sea usado en países, personas o en proyectos prohibidos. La recomendación es que el área de ventas y compliance esté consciente de que existen riesgos en este tema, para que, alineados, se cree una estrategia para el desarrollo de gestión de las exportaciones, evitando estar expuestos a este tipo sanciones, lo que se hará a través de una política de información y cero tolerancia sobre estas actitudes, adoptando procesos de risk sanctions assessment, due dilligence y KYC que eviten y mitiguen estos riesgos.

*Diego Ignacio Gómez M. es abogado de la Universidad de los Andes (Chile) y LL.M. por la FGV (Brasil). Trabajó en estudios de abogados en Chile y Brasil y en empresas multinacionales líderes en sus áreas para la región. Actualmente, trabaja como in-house en FIS, la fintech más grande del mundo, con foco en México y Latinoamérica.