Las recomendaciones de la OCDE y el BID en materia de competencia para Ecuador

En marzo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), autoridad de competencia en el Ecuador, recibió el Informe de Resultados de la Evaluación inter pares —peer review— de parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). En dicho documento, varios examinadores y expertos en materia de competencia realizaron una radiografía del régimen de competencia en Ecuador con el objetivo de alinear la normativa a los más altos estándares internacionales. 

Este es un paso trascendental en el derecho de la competencia del país. La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (Lorcpm) lleva 10 años de vigencia y, en este periodo, la autoridad de control no ha tenido una estrategia clara de manejo de recursos en beneficio de la promoción de la competencia y control de prácticas anticompetitivas.

Dentro del informe presentado por la OCDE y el BID se destacan recomendaciones relacionadas con las reformas que la Lorcpm debe introducir y que la SCPM debería realizar en su gestión. Evidentemente, todas ellas son de suma importancia, sin embargo, me permitiré citar algunas que considero las más urgentes e importantes:

1. La necesidad de que la SCPM centre sus esfuerzos para iniciar investigaciones relacionadas a restricciones horizontales, por ejemplo, la fijación de precios y la repartición de mercados, entre otros. Lo anterior toda vez que estas son las prácticas que más daño producen a la competencia. Ventajosamente, la legislación ecuatoriana permite sancionar estas prácticas sin necesidad de demostrar algún daño.
2. A su vez, se propone una mejora en cuanto al articulado que trata el abuso de poder de mercado. El legislador redactó una lista que redunda y confunde. Esto es absurdo ya que existe una cláusula general prohibitiva y muchas de las conductas y prácticas citadas se duplican. Considero primordial que se derogue la prohibición de abuso de dependencia económica, pues consta dentro del régimen de abuso de poder de mercado y, además, por un error del legislador, no se tipifica en la Lorcpm la infracción y sanción correspondiente. Para remediar esto el Ejecutivo incluyó en el Reglamento a la Lorcpm la sanción, lo que contradice a la Constitución. 
3. El plazo para notificar a la SCPM una concentración económica es de apenas ocho días a partir de la fecha del acuerdo de la transacción. Sin duda se trata de un periodo de tiempo extremadamente escaso para poder proporcionar información suficiente y relevante que permita optimizar recursos a la SCPM. Quiero destacar que la SCPM implementó un proceso abreviado (fast track) para operaciones de concentración económica (proceso que toma alrededor de un mes) que, de acuerdo con ciertos parámetros definidos por la autoridad, no generan una afectación al mercado. Esto es un gran adelanto en materia de concentración económica, porque se deja atrás ese paradigma que se creó con M&A transnacionales donde el Ecuador era de los últimos países en resolver un procedimiento de autorización (tomaba alrededor de 6 meses el proceso).

Del régimen de concentración económica recomendado en el peer review es interesante que se considere la migración de la prueba de dominación por una prueba de la disminución sustancial de la competencia. Esto quiere decir que pasa de centrarse en la obtención (o reforzamiento) de poder de mercado para a analizar probabilidades de incremento de presión (o detrimento) de la competencia en un mercado después de una fusión o adquisición.

Es curioso entender que, a pesar de que la ley faculta a la SCPM a imponer multas disuasivas que llegan hasta un 12 % de las ventas de un operador económico, en el Ecuador no existe aún una cultura de respeto y acatamiento de la ley de competencia. Por el contrario, lo que hay es desconocimiento y confusión respecto de su aplicabilidad y no solo desde el sector privado, sino también público. Considero que esto se debe principalmente a que la SCPM no ha sido lo suficientemente técnica en el manejo de la institución, en la promoción de la competencia ni en la sustentación de sus casos. Muchas de sus investigaciones se han cerrado por falta de mérito y hay fallos en sede judicial que han revocado sus decisiones. Todo esto ha desprestigiado a la autoridad y le ha restado valor en el cumplimiento y respeto de la Lorcpm.

Es digno de aplaudir que la autoridad, no obstante, ha tenido avances en este último año dentro de su limitado presupuesto y capacidad para actuar. Es de recordar que la Lorcpm adolece de errores que no permiten estructurar un régimen adecuado, destacándose la celeridad y mayor tecnicidad en el manejo de las fusiones y adquisiciones sometidas a su aprobación, el enfoque de los estudios de mercado y una promoción de la competencia que sigue siendo muy escasa pero ha ganado mucho profesionalismo, además de tecnicidad, un programa de indulgencia actualizado y, por supuesto, el peer review que ha permitido transparentar la situación actual del derecho de la competencia en el Ecuador.

Ahora como profesionales inmersos en la dinámica del mundo del derecho de la competencia está el compromiso de continuar con la promoción de la materia, a partir de la asesoría adecuada y con la leal actuación en nuestra práctica privada.

*Juan Andrés Gortaire es socio de Heka Law Firm, tiene más de 7 años de experiencia en las áreas de derecho corporativo, fusiones y adquisiciones, competencia e inmobiliario y dirige la oficina de Sierra Sur. Asesora a empresas nacionales e internacionales en distintas industrias como construcción, hotelería, manufactura, servicios y retail.