La justicia española absolvió al Partido Popular (PP) del cargo de destruir ordenadores de su extesorero Luis Bárcenas y tres empleados, por no “quedar acreditado que tuvieran la intención de eliminar la información para entorpecer la investigación que se seguía en la Audiencia Nacional”. Meses antes del borrado —los ordenadores también fueron destruidos y tirados a la basura— el diario español El País denunció una maniobra ilícita que comprometía al extesorero.
El PP despidió a Bárcenas sin dejarle retirar los ordenadores que había utilizado, pero el propio partido destruyó los dispositivos. Cuando este fue impugnado, porque habría sido una destrucción maliciosa de pruebas electrónicas, el organismo contestó que solo había aplicado el procedimiento común y necesario cuando un empleado es despedido. Consta en el expediente que el asesor jurídico del partido dio la orden de destrucción tras ser consultado por el responsable de informática.
La absolución desató una tormenta de críticas, pero no analizaremos ese caso. Centrémonos en la retención de documentos electrónicos en el momento en que la organización conoce la existencia de un incidente que puede judicializarse y donde esa documentación sería considerada.
En Estados Unidos, el fallo que consagró el retener información como una obligación fue dictado en 2003 por la jueza Shira Scheindlin en Zubulake v. UBS Warburg. La jueza escribió que una vez una parte anticipa razonablemente un litigio debe suspender su política de retención y destrucción de documentos para garantizar la preservación de documentos relevantes.
Es posible argumentar que ese estándar de "anticipación razonable de litigios" es algo ambiguo. Conviene desarrollar un proceso para identificar el evento desencadenante y usarlo como base para emitir la retención legal. Una regla que apunta la doctrina es: “si un juez puede pensarlo, usted debería pensarlo”.
Además del fallo citado, el sentido común establece en cualquier jurisdicción que una vez que se conoce un incidente “judiciable”, habrá que conservar los datos relacionados con él. En el caso contrario, se perderían y los litigantes tendrían poco para respaldar sus reclamos y posiciones. El objetivo de preservar la información es garantizar que se mantenga la integridad probatoria de la información para su uso en juicio.
El hecho que puede dar origen a un litigio judicial se conoce como "evento desencadenante". Cada suceso es diferente, pero algunos pueden considerarse claros: como el despido de un tesorero todopoderoso, por ejemplo.
A partir de ese momento, habría que avisar a determinados miembros de la organización, los que custodian esa información. Para hacerlo, el aviso hay que darlo en el departamento legal. En la práctica, esta notificación se convierte en una lista de los tipos de registros que deben conservarse. El aviso debe entregarse a quienes tuvieron algún contacto con el incidente y al personal relevante de tecnología de la información (TI) que pueda suspender las políticas de borrado comunes. Exactamente lo contrario ocurrió en el Partido Popular español, donde el abogado instruyó al departamento de informática destruir documentos potencialmente relevantes, luego del conocimiento de una denuncia que imputaba un delito a la organización y a algunos de sus integrantes.
El aviso informará a esos usuarios que la potencial evidencia puede encontrarse almacenada en sus ordenadores, en la nube, incluso en dispositivos personales y, desde ya, en dispositivos móviles. También es importante que el aviso identifique qué es un “documento electrónico”, pues lo son: correos electrónicos, textos e imágenes en una red social, imágenes y videograbaciones en cámaras y celulares, contenidos almacenados en la memoria GPS, sistemas de ingreso, internet de las cosas (IoT) y páginas web. Siempre aconsejo usar avisos ya redactados previamente e iguales.
La obligación de retener datos es un paso esencial en el proceso y es crucial para dar argumentos defendibles y preservar bien la evidencia. Si no se cumple, la posibilidad de aportar y utilizar pruebas, donde más del 95 % de la documentación es digital, se convierte en una parodia. ¿Pasaría el caso Bárcenas ese test? Queda a juicio del lector.
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