Pese a su trascendencia práctica, pues son el instrumento de cierre de los sistemas de prevención de la criminalidad, las investigaciones internas parecen estar más allá del bien y del mal.
El predominio en el mercado de las empresas auditoras —a las que se suele recurrir para realizar investigaciones internas— de profesionales de la contabilidad y de la ingeniería, ciertamente provocó que las incidencias constitucionales o probatorias que derivan de su realización hayan pasado prácticamente desapercibidas durante mucho tiempo.
Sin embargo, la expansión progresiva del compliance —especialmente en anticorrupción— como factor de exención o atenuación de la responsabilidad penal de la empresa, ha provocado, como efecto colateral, la incorporación significativa de abogados con formación penal dentro del mercado de las auditorías y las investigaciones internas.
En ese contexto, no pueden plantearse dudas respecto a la posición que tienen estos profesionales para valorar los riesgos legales que se presenten. Este análisis requiere ponderar no solo aspectos fácticos sino también jurídicos. No debe extrañar que las empresas auditoras incorporen abogados penalistas para actuar como “expertos”, conforme a los términos del ISO 19011, en las auditorías de tercera parte o de acreditación de la implementación eficiente de los sistemas de gestión de anticorrupción, conforme a los estándares del ISO 37001. Esta situación encaja dentro de la idea general de introducir mayor rigor científico en la disciplina del compliance.
Ese mayor involucramiento de los profesionales del Derecho Penal dentro de las auditorías de anticorrupción se ha hecho extensivo en el ámbito de las investigaciones internas; sobre todo con el propósito de potenciar su eficacia para su uso interno y externo. Algo que requiere mayor atención dadas sus implicaciones jurídicas.
Dos aspectos resultan medulares en el propósito general de dotar de contenido teórico a las denominadas investigaciones internas: (i) su finalidad y (ii) sus reglas.
No será difícil reconocer que el punto de apoyo natural de estas reflexiones es el proveniente del Derecho Procesal Penal. Esta relación no supone un obstáculo para la eficacia de las investigaciones internas, pese a los prejuicios que pudieran generarse debido a la rigurosidad del Derecho Penal formal. No se postula un traslado en automático de los contenidos del Derecho Procesal Penal al ámbito de las investigaciones internas, pues generaría el riesgo de afectar la necesaria flexibilidad que deben tener como instrumento de cierre del cumplimiento normativo corporativo.
Por el contrario, se pretende una asimilación funcional de los conceptos y contenidos del Derecho Procesal Penal con el propósito de armonizar los criterios de conveniencia empresarial privada que les sirvan de guía y los intereses públicos que podrían subyacer. De esa forma se evitarían máculas respecto de los resultados que las investigaciones internas proporcionen y que finalmente puedan afectar la viabilidad de la utilización de la información y de la evidencia que se hayan producido en los órganos jurisdiccionales, que deban eventualmente analizar la trascendencia laboral o criminal de los hechos examinados en una investigación interna.
Las investigaciones internas tienen una finalidad análoga, aunque no idéntica, a la que se profesa en el proceso penal. Aunque en ambos casos la finalidad principal de su realización es la averiguación de la verdad, en las investigaciones internas esa labor tiene como objeto verificar la realización, causas, extensión y responsables de conductas contrarias a los intereses empresariales (contenidos en los diversos instrumentos internos de la organización empresarial; códigos, políticas, manuales, etc.) En el proceso penal dichos hechos serán objeto de averiguación en la medida que supongan la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.
Aunque en la práctica muy pocas organizaciones cuentan con un protocolo aplicable a las investigaciones internas, existe un marcado consenso para reconocer la importancia de que las empresas implementen oportunamente sus “ordenanzas procesales internas” a fin de paliar los efectos negativos de corte económico y legal de la improvisación y dotar a los sistemas de cumplimiento normativo de mayores dosis de transparencia.
Este consenso, sin embargo, se agota cuando se trata de establecer la medida o grado en que resulta posible aplicar el marco de las garantías procesales. No se trata de una cuestión sin importancia si consideramos los posibles efectos que puede llegar a tener una investigación interna desde la perspectiva del Derecho Contractual, el Derecho Laboral e incluso el Derecho Penal. Algunos autores como Juan Pablo Montiel han avanzado en la línea de proponer un sistema de garantías de rigor intermedio.
Lo anteriormente citado permite reconocer la necesidad de teorizar sobre los diversos aspectos propios de las internal investigations a fin de que aquellas se desarrollen dentro de un contexto de respeto a la legalidad en el que se equilibren los intereses de la organización empresarial, del Estado y de los trabajadores.
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