El derecho internacional de inversiones en América Latina podría dirigirse hacia la tormenta perfecta debido a la inestabilidad política y económica, como resultado del súper-ciclo electoral y de las consecuencias de la pandemia. A esa inestabilidad regional se le agrega también la inestabilidad global, en especial, como resultado no solo de la pandemia sino de la transición energética.
Frente a esa realidad, la región podría verse atrapada en dos extremos. El primero es cerrarse al derecho internacional de inversiones, postulando la defensa de la doctrina Calvo y del trato nacional. El segundo es abrirse de manera irreflexiva.
Ninguna de esas dos soluciones luce adecuada: el cerrarse implicaría dejar desatendidas las fallas de información que justifican estándares especiales de protección a los inversionistas extranjeros, algo que podría crear condiciones adversas al crecimiento económico sostenido y diversificado. Pero abrirse de manera irreflexiva al derecho internacional de inversiones, incorporando tratados que no responden a su propia realidad, generará inevitables choques con las políticas económicas de la pospandemia.
Aquí se sugiere una tercera vía: avanzar hacia la configuración de un nuevo derecho de inversiones extranjeras en América Latina que responda a las realidades de la región y promueva el balance entre el derecho a regular y los estándares de protección de inversiones.
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Las tres etapas de la relación entre el derecho internacional de inversiones y América Latina
Hasta ahora, esta relación se ha conducido en tres etapas. La primera se caracterizó por la diplomacia del buque de guerra y por la defensa del trato nacional amparada en la doctrina Calvo (aquella que plantea que las relaciones entre el Estado y el extranjero debían estar sometidas al Derecho nacional y que cualquier conflicto debía ser resuelto por los tribunales nacionales), lo cual quedó reflejado en el llamado “no de Tokio” (1964). América Latina apostó por la defensa de su soberanía para regular la inversión extranjera, sujetándola a las reglas aplicables a la inversión doméstica y reconociendo la jurisdicción de los tribunales domésticos para resolver cualquier disputa.
La segunda etapa, influenciada por el Consenso de Washington en la década de los noventa del pasado siglo, llevó a la celebración de tratados bilaterales de inversión (TBIs) inspirados en los modelos preparados por los llamados Estados exportadores de capital. El resultado de ello fue el reconocimiento de amplios e imprecisos estándares de protección que ante la mutabilidad y fragilidad institucional de la región, elevaron los riesgos de reclamos arbitrales frente a políticas económicas.
Precisamente, la tercera etapa estuvo marcada por la experiencia de la crisis de Argentina de comienzos de siglo, que permitió a la región comprender que el arbitraje basado en TBIs aplica incluso a políticas públicas económicas y sociales, esto es, el derecho a regular. Ello elevó el criticismo hacia el arbitraje internacional, con casos extremos como la denuncia de la Convención CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) por Bolivia, Ecuador y Venezuela, y la propuesta de crear un centro de arbitraje en UNASUR.
Actualmente, en América Latina rigen cerca de seiscientos tratados de inversión, incluyendo TBIs y otros tratados con cláusulas de protección de inversión. En términos comparados el número es relativamente bajo, pero si además analizamos la situación, dentro de la región podremos observar cómo las economías más grandes en términos de Producto Interno Bruto (PIB) per capita, como Brasil, Chile y Uruguay, tienen un número bastante bajo de TBIs. Brasil es, en este sentido, un caso peculiar, pues ha apostado por un modelo de tratado que promueve la cooperación y facilita las inversiones, que no reconoce mecanismos de solución de controversias.
Un nuevo derecho en América Latina
La crisis económica y social puede crear condiciones para una nueva relación entre la región y el derecho internacional de inversiones. En ese sentido, la CEPAL ha señalado que la inversión extranjera directa ha caído en la región como resultado de la pandemia, con lo cual la recuperación económica en la pospandemia requerirá, entre otras condiciones, recuperar la inversión extranjera directa perdida. Además, la promoción de inversión extranjera puede apalancar la diversificación económica y, con ello, crear condiciones favorables para impulsar el crecimiento inclusivo y sostenido. Otro dato a tener en cuenta es que, como ha apuntado el BID, la crisis de la pandemia puede impulsar la promoción del comercio y las inversiones dentro de la región (nearshoring).
El derecho internacional de inversiones crea condiciones jurídicas favorables a la promoción de la inversión extranjera, pues atiende las externalidades de información, esto es, las fallas en cuanto al conocimiento que los inversionistas extranjeros tienen sobre los ordenamientos jurídicos domésticos. De igual manera que el Derecho Internacional de Inversiones favorece el intercambio económico al uniformar las reglas jurídicas, el Derecho Internacional de Inversiones crea condiciones favorables para el flujo de capitales.
La principal objeción frente a la ampliación de este derecho a nivel de Latinoamérica es el riesgo que ello crea para el ejercicio de la soberanía en materia de políticas económicas, esto es, el derecho a regular. Sin embargo, América Latina no tiene por qué repetir la experiencia de la década de los noventa del siglo pasado, suscribiendo tratados imprecisos que no salvaguardan debidamente el derecho a regular.
Así, la región puede diseñar un modelo de TBI ajustado a su propia realidad económica e institucional, que otorgue estándares de protección claros y definidos, introduciendo salvaguardas al derecho a regular, en especial, en temas como la protección del derecho a la salud y del medio ambiente. Asimismo, este tratado puede incluir deberes en materias como transparencia, políticas anticorrupción y promoción del desarrollo sustentable. Tomando en cuenta la importancia que -de acuerdo con el BID- tendrán los flujos de capitales dentro de la región, esto puede llevar a preparar un modelo de tratado bilateral de inversiones interamericano.
Casos especiales: Ecuador y México
La pandemia ha acentuado la inestabilidad política y económica en América Latina, justo en el momento en que la región quiere crear condiciones competitivas para promover la inversión privada. Esta inestabilidad permite anticipar dos movimientos de signo opuesto: los esfuerzos por promover la inversión extranjera y los esfuerzos por defender el derecho a regular.
Ecuador ha apostado por la primera vía, al suscribir nuevamente el Convenio CIADI, al tiempo que anunció un ambicioso programa de reformas de la regulación de hidrocarburos para impulsar la inversión privada. México, por su parte, ha emprendido reformas en el sector energético para ampliar los cauces de intervención pública, defendiendo el derecho a regular ante los primeros reclamos arbitrales que se han presentado.
En su configuración actual, este derecho es imperfecto, pues es resultado de una evolución espontánea. La amplitud de ciertos estándares de protección, junto a la inadecuada tendencia de interpretar el arbitraje internacional de inversiones bajo el esquema del arbitraje comercial, generan innecesarios riesgos al derecho a regular. El reciente caso Eco Oro v. Colombia, precisamente, refleja cómo las tensiones entre los estándares de protección y el derecho a regular pueden ser resueltas a favor de este.
Frente a esta realidad, América Latina no tiene por qué optar entre rechazar este sistema (como se plasmó en el “no de Tokio” y en el criticismo surgido luego de la crisis de Argentina), o adoptar imprecisos TBIs (como sucedió en los noventa). En la pospandemia la región puede apostar por transformar el Derecho Internacional de Inversiones para adecuarlo a sus particulares condiciones, creando de esa manera incentivos para la promoción de la inversión extranjera directa y salvaguardando el ejercicio racional de su derecho a regular.
*José Ignacio Hernandez G es abogado, Ph.D., profesor de Derecho Administrativo.
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