La antigüedad de las inversiones extranjeras en el país se ve en la región Amazónica: cuando Texaco y Gulf se instalaron en la provincia de Sucumbíos colocaron una torre de perforación de hidrocarburos grabada con las palabras Rough-Lake, este fue el referente para bautizar a Lago Agrio, un cantón ubicado en la provincia. Hay además un pueblo en la ciudad de Puyo, capital de Pastaza, nombrado como “Shell”, esto por la transnacional holandesa que operó ahí varios años atrás.
Boom petrolero y el impulso 1980 -1990
Durante la época en que estas y otras inversiones se realizaron, la legislación aplicable a la promoción y protección de las inversiones era escasa. Desde mediados de los años 80 y durante la década de los 90, el Ecuador ejecutó una serie de medidas para fomentar la inversión extranjera. Entre estas, promulgó la Ley de Promoción y Garantía de Inversiones, la suscripción de la Convención de Nueva York, del Convenio CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) y la suscripción de aproximadamente 26 tratados bilaterales de inversión (TBI). Estos instrumentos atrajeron la inversión, en especial durante el denominado “Boom petrolero”.
1996 -2007, siete presidentes
Cabe mencionar que, entre 1996 y 2007, la época posterior, durante la que se suscribieron varios contratos petroleros, el Ecuador tuvo siete presidentes. Las revueltas suscitadas en el país durante varios años fueron ocasionadas por diversas razones: unas surgieron por la crisis del sistema económico tras la quiebra de varios bancos y la etapa de dolarización, otras por la transgresión al sistema judicial. Los presidentes fueron derrocados, incluso uno de ellos declarado “incapaz mental”. La inestabilidad tuvo un impacto sobre las inversiones realizadas por extranjeros en el país, debido a que con cada cambio de gobierno se incorporó un régimen diferente y se emitieron nuevas políticas a través de la promulgación de leyes.
La admisión de inversión extranjera para la explotación de los recursos naturales durante periodos de inestabilidad y conflicto social ha generado un efecto nocivo para el Estado. Paralelamente a las medidas tomadas para sortear las crisis y las modificaciones del sistema económico, el número de demandas en contra del Ecuador aumentó de manera abismal y por montos considerables.
Correa y el límite al CIADI
Posteriormente, durante la década en la que el presidente Rafael Correa gobernó, se incluyó el Artículo 422 en el nuevo texto constitucional. Con este, los asambleístas constituyentes limitaron la posibilidad de suscribir instrumentos internacionales en los cuales el Estado cediera jurisdicción a instancias de arbitraje internacional. Se promulgó el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, que reemplazó las disposiciones de la derogada Ley de Promoción y Garantía de Inversiones. También se realizó una migración de los contratos de participación a los de servicio mediante rondas de negociación.
Además, se notificó -con base en el Artículo 25.4 del Convenio CIADI- la retirada del consentimiento u ofertas de consentimiento que no había sido perfeccionado o expresamente aceptado por la otra parte y, el 3 de junio de 2009, el expresidente Rafael Correa solicitó a la Asamblea Nacional que denunciara el Convenio CIADI, con base en el Artículo 419 de la Constitución.
El Pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, en sesión No. 44 del 12 de junio de 2009, resolvió aprobar la denuncia del Convenio CIADI, en virtud del texto del Artículo 422 de la Constitución de la República y el 3 de julio de 2009. El ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración remitió una comunicación al presidente del Banco Mundial, Robert Zoellick, estableciendo que, en aplicación del Artículo 71, denunciaba el Convenio, retiraba y dejaba sin efecto cualquier oferta de consentimiento o consentimiento otorgado a través de cualquier instrumento no perfeccionado. La denuncia presentada fue muy controvertida por variadas razones, entre ellas, la utilización del Artículo 422 de la Constitución de la República como justificativo para proceder a la denuncia.
Retirada de todos los TBI
Con ese antecedente, el Estado inició un proceso de denuncia de todos los TBI suscritos por el Estado. La primera ronda de denuncias ocurrió a principios del 2008. Posteriormente, en enero de 2009, el expresidente Correa solicitó a la Asamblea Nacional que autorizara la denuncia de trece TBI y, luego de analizar el tema durante siete sesiones, la Asamblea Nacional le solicitó al presidente que acudiera a la Corte Constitucional para que esta emitiera un dictamen previo vinculante sobre su constitucionalidad. La Corte Constitucional, por su parte, estableció que la cláusula de resolución de controversias contenida en tales instrumentos era inconstitucional, por contrariar lo dispuesto por el Artículo 422 de la Constitución.
Nueva administración
El actual gobierno, en sus primeros meses de gestión, ha tomado acciones tendentes a agilizar la economía y atraer la inversión. La primera, el regreso al Convenio CIADI mediante Decreto Ejecutivo No. 122 de 16 de julio de 2021, en el cual ratificó su contenido. Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador, mediante Dictamen 5-21-TI/21 de 30 de junio de 2021, dictaminó que el Convenio CIADI no requiere aprobación legislativa antes de su ratificación.
El pasado 18 de agosto de 2021, mediante Decreto Ejecutivo No. 165, se emitió el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, que propende a una serie de actos tendientes a atraer la inversión extranjera, así como promover el uso de los mecanismos alternativos de resolución de diferencias como el arbitraje y la mediación, para la resolver diferencias, en particular con el Estado.
De la historia ecuatoriana en materia de arbitraje de inversiones se desprende que la inversión extranjera es un importante músculo que activa nuestra economía. Sin embargo, las circunstancias en las que se realizan las inversiones o en las que se ejecutan no son siempre las más propicias para mantener una relación comercial entre las partes. El problema no son los mecanismos que se utilicen para la resolución de diferencias. Lo subyacente detrás de cualquier litigio del Estado son las acciones emprendidas, en observancia de los estándares de protección de las inversiones. Sin duda, la comunidad arbitral aplaude las acciones tomadas por el presidente Lasso. Sin embargo, deberá ser cauteloso para no cometer los errores que se registraron en otras administraciones.
*Cristina Viteri es especialista en derecho administrativo, contratación pública, inversión extranjera y solución de controversias. Es socia en el despacho ecuatoriano Heka Law Firm.
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