La inconstitucionalidad de la ley de control de concentraciones en Perú

En sus últimos días de mandato, el cuestionadísimo expresidente Martín Vizcarra fue puesto en apuros en una entrevista periodística. Como estrategia premeditada, mencionó como logros de su Gobierno la expedición de la ley antimonopolio (el Decreto de Urgencia 013-2019, sustituido por la Ley 3112). Un craso error, producto de un afán populista.

Aclaremos un poco el asunto. 

El régimen legal peruano no es la excepción a la aplicación de “jerarquía de normas” y, como en el resto de la región, la norma de mayor jerarquía es la Constitución Política. Pues bien, nuestra Constitución de 1993, vigente, establece en su artículo 61 que “el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Queda claro entonces que de acuerdo a nuestra Constitución los monopolios y las posiciones dominantes son permitidos, pero el abuso de esas posiciones deben ser combatidos. 

Es así que nuestra Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas 1034 regula de manera clara el concepto de abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas de la competencia que deben ser combatidas. Entonces mal podríamos señalar que el Decreto de Urgencia 013-2019, o la Ley 31112, sean leyes antimonopolio ya que estaríamos frente a un claro supuesto de inconstitucionalidad.

No nos queda duda de que el fin que persiguió el expresidente Vizcarra al publicar su decreto de urgencia, o muchos de los congresistas al expedir la Ley 31112 por insistencia, haya sido el de perseguir a todo grupo con posición de dominio o incluso monopólico, haciéndolos ver como los culpables de la crisis económica actual. Sabemos que esto es una absoluta falsedad, ya que el régimen económico de la Constitución Política de 1993 y el artículo 61 han permanecido vigentes y han sido, en conjunto, la razón del crecimiento económico sostenido de nuestro país en las últimas tres décadas, a pesar de las incompetencias constantes que hemos tenido a lo largo de estos años. 

No cabe duda tampoco de que el control ex post establecido en el artículo 61 de nuestra Constitución, realizado de manera muy eficiente por la secretaria Técnica de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, (Indecopi) ha dado excelentes resultados. 

Pero la ley de Control de Concentraciones ya se expidió. El argumento fundamental, si uno revisa la exposición de motivos de los proyectos, ha sido “que los demás países de la región tienen una norma al respecto”.  ¿Ese fundamento es válido? No lo sé. Lo que sí podemos señalar es que durante los últimos 20 años, antes de la pandemia, el Perú fue líder en el crecimiento económico dentro de los países de la región y sin ley de “control de concentraciones”. 

Ahora bien, la Ley de Control de Concentraciones 31112 fue expedida el 7 de enero de 2021 y se señaló que, una que vez entre en vigencia, quedaba derogado el Decreto de Urgencia 013-2019. Para que entre en vigencia la Ley 3112 se establecieron las siguientes condiciones: (i) que en 15 días hábiles se elabore y publique el reglamento de la ley; (ii) que en un plazo de 15 días útiles contados desde la publicación del reglamento se dicten las modificaciones al reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi y demás instrumentos de gestión de la entidad; y (iii) que luego de cumplido lo anterior, pasados 15 días calendario, la ley entraría en vigencia.

Pues bien, el plazo para el primer punto, la publicación del Reglamento, ya venció. Pero ese no es el problema. El tema fundamental acá es que la Ley 31112 no va a entrar en vigencia el 1 de marzo salvo que suceda algo extraordinario: que se modifiquen la ley, se publique el reglamento en el día que falta, con todo lo demás, y la hagan entrar en vigencia inmediatamente. Es decir, una arbitrariedad jurídica más.

Entendiendo que esto no va a suceder, nos encontramos con un problema: el decreto de Urgencia 013-2019 aún no ha sido abrogado y, según su Quinta Disposición Complementaria Final, su vigencia inicia el 1 de marzo de 2021. Y esto ya que si bien esta norma establece un plazo para que se expida su reglamento, no sujeta dicha expedición a la entrada en vigencia de la norma.

Entonces, a partir del 1 de marzo de 2021 entramos en una situación típica de cuasi vacío legal a la que nos tienen acostumbrados nuestros legisladores. Y esto por empecinarse en expedir una norma que afecta la regulación del mercado, los proyectos de inversión y las posibles operaciones de concentración para apoyarse entre empresas para hacer frente a la pandemia en medio de la mayor crisis económica del país en las últimas décadas. Es para no creerlo. Lamentablemente, estamos en época de elecciones y una supuesta “ley antimonopolio” tiene un sonido y un impacto muy populista.

El Decreto de Urgencia 013-2019 entrará en vigencia y habrá que notificar al Indecopi las operaciones de concentración de acuerdo con esta norma. Lo que sucederá es que esos procesos luego no podrán ser regulados por un reglamento posterior, ya que esto implicaría aplicar normas de manera retroactiva, así que tendrían que regularse únicamente por el Decreto de Urgencia 013-2019, con la generalidad de su texto. Un poco caótico, pero a eso es lo que nos lleva la desorganización y el apuro inentendible por emitir normas tan importantes y complejas en un momento que no corresponde. 

Lo ideal sería que nuestros legisladores entren en razón y suspendan la entrada en vigencia de la norma con la previa revisión de la Comisión de Constitución, por lo que voy a señalar más adelante, para el año 2023. 

Por otro lado, la Ley 31112 eliminó de su texto la posibilidad de que empresas que se encuentren en crisis económica puedan concentrase como manera de estructuración para evitar quebrar y enfrentar la crisis sin tener que pasar por el procedimiento que establece la Ley, que puede implicar un procedimiento de aprobación que supere los seis meses.  

Además, en su texto establece que -independientemente de los umbrales que deben cumplirse para que se considere una operación de concentración- se debe seguir el procedimiento de revisión ante el Indecopi. Esta entidad puede actuar de oficio en “los casos en que haya indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio”.

Pues bien, estamos ante una facultad INCONSTITUCIONAL de la ley. Ya hemos visto que nuestra Constitución no prohíbe ni limita la posición de dominio, sino solo el abuso de esta. Por lo tanto, el Indecopi no puede sustentar su actuación de oficio en la existencia o supuesta existencia de posición de dominio. Para ello, la operación solo podrá estar sujeta a notificación en caso de que se cumplan los umbrales. Si es que no se cumplen los umbrales y los demás supuestos para someterla a procesos de revisión sería inconstitucional su revisión.

En fin, vemos que no estamos listos para una ley de esta naturaleza, pero lo más importante: no es el momento. No pongamos más dificultades y trabas para salir de esta crisis, para que las empresas busquen todas las formas de reestructurarse, para que los inversionistas vean las facilidades que se les otorgan y para que ingresen capitales que generen más posiciones de trabajo. 

Si se considera que necesitamos una norma de control de concentraciones, seamos conscientes y dejémosla para el año 2023, que las cosas ya deben haberse estabilizado.

*Martín Serkovic es socio en el Estudio Olaechea