¿Cómo un general counsel puede navegar con éxito las primeras etapas de un deal M&A sin asesoría legal externa?

Los gerentes legales y fiscales de empresa (general counsel - GC) enfrentan múltiples dificultades en su día a día, que les demandan estar preparados en materias de fondo, así como permanentemente actualizados respecto al desarrollo de sus respectivos mercados. Quizás uno de los desafíos más grandes que pueden tener son los procesos de fusiones y adquisiciones (M&A), ya sea de compra o venta de acciones o activos.

Habitualmente, en las etapas iniciales de los deals, los procesos se llevan adelante sin apoyo legal externo, dado que es común que las compañías esperen hasta etapas más “vinculantes” de la transacción para formalizar las contrataciones. 

Ahora bien, en el transcurso de las etapas iniciales, las compañías adoptan decisiones y toman posiciones que serán determinantes para la negociación con su contraparte y, en definitiva, el éxito del deal. De hecho, las decisiones de cada GC impactarán en el desarrollo de la operación y en el beneficio que obtenga su compañía.

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Durante esas primeras semanas, el gerente general o de finanzas suele informar al GC sobre la operación. Entonces, el GC deberá coordinar internamente el proceso junto al management, revisar documentación preliminar —tal como acuerdos de confidencialidad (NDA), engagement letters con asesores financieros externos (banqueros), con mucha experiencia en este tipo de deals, y hasta los denominados term sheets (TS) o letter of intents (LoI)— y, en suma, entregar de forma rápida y concreta asesoría legal sofisticada en estas materias. 

Así, los desafíos en estos procesos son enormes para el GC y, en estos, no existe, en general, una ley o estatuto que diga cómo negociar o llevar adelante estas etapas iniciales. El GC se encuentra inserto en un equipo multidisciplinario donde cada uno debe conocer su rol o lugar, y el tiempo o momentum resulta esencial. 

Habiendo dejado bien planteada la problemática y con el ánimo de no seguir viendo dificultades, sino que soluciones, ¿cómo el GC puede hacer frente a esta parte inicial del proceso? 

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Pues bien, con su propio proceso, que le permita ordenadamente ir avanzando hacia el cierre exitoso del deal. Esto es lo que llamamos la “planificación legal” del GC. ¿Por dónde partir? La experiencia nos indica que la mejor forma de hacerlo es efectuando las preguntas correctas al management o a la persona que esté liderando el deal, a modo de levantar la información necesaria para su planificación legal. 

Vamos viendo algunas de estas preguntas:

Uno de los principales temas a definir es en qué tipo de proceso nos encontramos. ¿Se trata de un proceso uno a uno, restringido o uno amplio del tipo licitatorio competitivo? Esta respuesta nos entregará información de la máxima relevancia para entender apropiadamente las etapas que se podrían ir configurando, el tipo de documentación que se revisará en esta etapa preliminar, la extensión de las negociaciones y los tiempos involucrados, entre otros varios elementos.

A continuación, es de máxima relevancia definir dónde se encuentra el objeto del deal, es decir, lo que denominamos target. ¿El target se encuentra en el país o en extranjero? Esto nos entregará información respecto a qué ley deberá seguirse para transferir efectivamente la propiedad de los activos subyacentes del target, sin perjuicio que el contrato marco (SPA o APA) esté sujeto a otra legislación para regular condiciones precedentes, representaciones y garantías, indemnizaciones y resolución de disputas, entre otros.

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En esta misma línea, también resulta relevante conocer la nacionalidad de las partes involucradas: esto nos dará información respecto a cómo ellas han de comparecer y obtener autorizaciones que puedan afectar el deal, además de indicios respecto de la ley aplicable de fondo que pudiesen querer imponer a nuestra parte. Adicionalmente, esto dará las pautas para la conformación de equipos y contratación de asesoría legal externa.

Avanzando con la investigación que debe efectuar el GC en su planificación legal, también es importante entender si existen requisitos regulatorios o contractuales del tipo de condiciones precedentes que deban cumplirse o despejarse antes de poder cerrar el mismo. Las respuestas a estas interrogantes nos darán luces sobre los plazos del proceso y los medios que deberán desplegarse para cerrarlo exitosamente.

También vamos a querer saber, particularmente, si es que estamos del buy-side, si ya existe información pública o inmediatamente disponible del target, dado que mientras más información levantemos al menor costo posible, mayor será nuestro entendimiento del tipo de operación que el GC tiene por delante.

Estas son solo algunas de las preguntas que, en nuestra experiencia, es preciso mapear en la etapa de planificación legal del GC, y que no se agota con las mismas, sino que sirven de antecedente y base para cuando el GC deba avanzar en la revisión estratégica de la documentación preliminar del deal (por ejemplo, NDA, TS y LoI, por nombrar algunos), cuyas cláusulas y condiciones tendrán un efecto significativo cuando se avance hacia etapas más “vinculantes”.

La problemática planteada es común a nuestra región y particularmente relevante para los GC de multinacionales o multilatinas a cargo de múltiples jurisdicciones y operaciones. 

Allí  no solo revisaremos en mayor detalle las preguntas iniciales de esta planificación legal, sino que también las dificultades de su implementación, tales como, los primeros intercambios  de información, y consejos respecto a qué ver y cómo negociar aquellas cláusulas vinculantes de los acuerdos preparatorios que impactarán las negociaciones hacia los denominados contratos vinculantes, SPA o APA.

*Marco Salgado es socio del área de Corporate / M&A de DLA Piper en Chile.