Perú ha suscrito 135 contratos de asociaciones público privadas (APP), con compromisos de inversión por cerca de 35.000 millones de dólares. Tan solo en los últimos 15 años han representado alrededor de 23.000 millones de dólares y se ubican en sectores como transporte, saneamiento, energía, telecomunicaciones y salud. Todos estos proyectos se han visto impactados por la pandemia del coronavirus e incluso por las medidas adoptadas para enfrentarla.
El Gobierno ha aprobado decenas de normas desde hace seis meses para mitigar los efectos de la pandemia, sin embargo no ha dictado ninguna medida dirigida a proteger a las APP o para incentivar la ejecución de infraestructura y prestación de servicios públicos a través de ellas. Nótese que las APP se ven particularmente afectadas porque dichos proyectos son manejados por empresas de propósito exclusivo que no tienen la opción de mantener su nivel de ingresos con otras actividades
El ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) sólo se ha pronunciado a través del Oficio N° 063-2020-EF/68.02, en cuyo informe anexo afirma que las disposiciones normativas adoptadas en el contexto de la pandemia no son una causal de fuerza mayor porque no cumplen con ser “eventos externos, inesperados, fuera de control de las partes y que impiden u obstaculizan la ejecución de las obligaciones”.
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Esta situación deja la solución de los problemas de las APP al análisis caso por caso, en el marco de cada contrato. Esto conlleva la desventaja de que el informe del MEF pretende excluir de los supuestos de fuerza mayor a las normas emitidas para enfrentar la pandemia, lo cual es un despropósito. Al respecto, Shoschana Zusman, socia del estudio Zusman, en un reciente informe emitido para la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN), concluye que: “Dado que es normal o usual que todo evento de fuerza mayor, al ser general, tenga como consecuencia la expedición de normas u órdenes gubernamentales, esta interpretación llevaría a que los concesionarios de los contratos de APP nunca podrían liberarse del cumplimiento de sus obligaciones por fuerza mayor, pues antes que eso tendrían que invocar la regulación emitida, lo que impediría considerar la pandemia como efecto de fuerza mayor”.
Se ha señalado que las figuras contractuales idóneas para resolver los efectos de la pandemia en las APP es, primero, la fuerza mayor, ya que el brote de coronavirus y las medidas adoptadas como consecuencia de este hecho de fuerza mayor ha sido una situación no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide temporalmente el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, en consecuencia, corresponde suspender obligaciones y eliminar escenarios de aplicación de penalidades. Después está la figura del restablecimiento del equilibrio económico financiero aplicable cuando el proyecto se vea afectado significativamente debido a reformas legales, en la medida en que tengan impacto directo en aspectos económicos o financieros, vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por un inversionista en un determinado porcentaje.
Ambas figuras pueden implicar la celebración de una adenda y la normativa actual de APP en el Perú regula las modificaciones contractuales a través un procedimiento engorroso y que puede llegar a ser bastante largo, afectando el avance de la ejecución de infraestructura púbica o la operatividad de servicios públicos. De la revisión de los casos más recientes tenemos que la suscripción de adendas a contratos de APP en Perú toma como mínimo un año, desde que el inversionista presenta la solicitud correspondiente y que la entidad concedente está autorizada a suscribir la adenda.
Asimismo, existen una serie de afectaciones que no son resueltas por la fuerza mayor o el restablecimiento del equilibrio económico financiero. Pueden requerirse cambios radicales a las APP de salud para adaptarse a la “nueva normalidad”, lo que implica acordar nuevas inversiones y su correspondiente operación y mantenimiento. De igual modo para algunos proyectos será conveniente diferir inversiones, bajo el supuesto de una disminución en la demanda de servicios, por ejemplo, el flujo de pasajeros en aeropuertos o usuarios de teleféricos turísticos.
Es preciso implementar un procedimiento excepcional, célere y oportuno de modificación contractual que permita la adecuación de los contratos al nuevo escenario global que genera la pandemia ocasionada por el brote del coronavirus y no basta acudir solo a las figuras previstas en el contrato de las APP.
*Milagros Maraví es socia del área de administrativo y regulatorio en la firma Rubio Leguía Normand.
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