En el artículo “Aplicación de las cláusulas sandbagging y antisandbagging” comentábamos cómo el aumento de operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) ha provocado que se adopten muchas cláusulas y estrategias derivadas del common law en los contratos de compraventa de acciones de empresas (SPA para simplificar).
El presente artículo —a modo de seguimiento— busca dar una perspectiva práctica de la aplicación de las cláusulas materiality scrapes (MS) en un SPA.
Concepto
En los SPA, los vendedores usualmente realizarán múltiples declaraciones y garantías relacionadas al estado de la empresa que es materia de venta (R&W por sus siglas en inglés). Estos R&W envuelven una serie de materias, por ejemplo: la ausencia de litigios y reclamos; el cumplimiento en pago de tributos y obligaciones laborales; la titularidad de activos adecuados para desarrollar el negocio, entre otros.
Considerando que en muchos casos los R&W no pueden tener carácter absoluto, los vendedores optan por incluir calificadores materiales. Lo hacen con el fin de poder limitar lo inmaterial o desconocido y no indemnizar al comprador en dichos supuestos. Para darle color, un R&W financiero podría incluir que “no hay pasivos adicionales de carácter material” o que “puedan generar un efecto materialmente adverso (MAE), no incluidos en los estados financieros de la empresa”.
Pese a que en varios casos el comprador acepta que en los R&W se incluyan calificadores, muchos compradores vienen exigiendo que estos no se tomen en cuenta. Lo hacen pensando en los efectos de las obligaciones de indemnización, por los daños que pueda ocasionar la falsedad o inexactitud de un R&W.
Una cláusula de materiality scrape es una disposición. A través de esta, se excluyen los calificadores materiales de los R&W del vendedor, pensando en los efectos de la indemnización por incumplimiento de los mismos. Estos calificadores no serán tomados en cuenta para determinar si hubo o no un incumplimiento indemnizable.
En nuestro ejemplo, bastaría que exista un daño generado por pasivos no declarados en los estados financieros para que sea indemnizable, sin importar la materialidad o si causó un efecto materialmente adverso.
Perspectiva del comprador
La posición del comprador para incluir una materiality scrape es sencilla. El SPA, usualmente, incluirá una cláusula de basket (monto mínimo de daños que el comprador debe sufrir antes de reclamar la indemnización) y finalmente de mini-basket (monto mínimo para que un reclamo sea considerado).
Por lógica, basket y mini-basket vendrían a ser el estándar de materialidad para la indemnización por incumplimiento de los R&W, más allá de la definición de efecto materialmente adverso que específicamente se pueda incluir en el SPA.
Sin la inclusión de un MS, el comprador tendrá que probar una doble —o incluso triple— materialidad para ser indemnizado: (i) la del basket; (ii) la del mini-basket; (iii) la pactada en el R&W.
A través del MS, el proceso de negociación e indemnización se volvería más limpio.
Perspectiva del vendedor
La posición del vendedor suele sustentarse en que los calificadores materiales son importantes para los R&W, debido a que se están dando declaraciones reales sobre su conocimiento del negocio. Además, con el uso de calificadores el vendedor puede determinar con mayor claridad el riesgo que asumirá con la transacción.
El MS impone al vendedor la carga de incluir casi todo en el anexo de relevación —sea o no material— a efectos de no caer en un supuesto de incumplimiento de R&W. Esto generaría un gasto de honorarios y tiempo innecesarios para las partes.
En determinados R&W, los calificadores materiales son parte inherente al riesgo de un negocio en marcha que debería asumir el comprador, salvo que el MS quiera ser compensado con el pago de un mayor precio al vendedor —debido al mayor riesgo o exposición—.
Punto intermedio
Con el creciente uso de la cláusula materiality scrape, se han venido implementando algunas soluciones para satisfacer a ambas partes:
- Incrementar el basket/mini-basket: el MS genera que el vendedor dependa de la protección de estas cláusulas. En la práctica, se viene incluyendo en algunos SPA (i) un monto de basket superior, complementado con (ii) un minibasket alto. Mientras mayor sea el mini-basket, más difícil será que se indemnicen reclamos inmateriales. Mientras más alto sea el basket, más largo será el tiempo de completarlo con los reclamos que puedan exceder el mini-basket.
- Basket deducible: las cláusulas basket pueden ser convenidas como (i) deducibles (el vendedor solo pagará los daños en exceso del monto de dicha cláusula); o como (ii) umbral o hito (en cuyo caso una vez se llegue al monto del basket, el vendedor indemnizará el total).
- Exclusión de R&W: las partes pueden acordar que el MS únicamente se aplique a determinados R&W, definiendo los que son críticos como punto inicial.
- R&W y MAE: se viene reemplazando el concepto de MAE por una materialidad menor, a cambio de que no se aplique la clásusula materiality scrape en los R&W que hagan referencia a este concepto.
- Monetizar el calificador: otra opción es excluir el MS para determinados R&W y, en su lugar, monetizar el calificador material. Así, se reduce la ambigüedad sobre los calificadores y las partes pueden enfocarse en establecer monetariamente la materialidad indemnizable para determinados R&W críticos.
La tendencia de los últimos años parece indicar que la cláusula materiality scrape seguirá siendo punto de discusión en las operaciones de fusiones y adquisiciones, como una de las aristas adicionales en la asignación del riesgo entre las partes. Habrá que prestar atención a su evolución.
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