Cláusula Antielusiva peruana tendrá aplicación retroactiva (incluso cuando fue suspendida)

Cuando recordamos el largo tiempo que ha sido necesario para la entrada en vigencia de la primera Cláusula Antielusiva General peruana (conocida como la Norma XVI) y creemos que ya no puede presentarse ninguna nueva situación capaz de sorprendernos y perturbar su aplicación, la Administración Tributaria peruana lo consigue.

Hace pocos días fue publicado en el portal web de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración (Sunat) el Informe No. 116-2019-SUNAT/7T0000, que concluye que la Cláusula Antielusiva General (CAG) será aplicable a los actos, hechos y situaciones producidas desde su entrada en vigencia, el 19 de julio de 2012.

Sin embargo, al llegar a esta conclusión, el fisco ha omitido considerar que la aplicación de la CAG fue legalmente suspendida desde el 13 de julio de 2014, condicionando su reactivación a la aprobación de un reglamento que establezca los parámetros para asegurar una aplicación garantista para los contribuyentes. 

Luego de esperar casi cinco años, el 6 de mayo de 2019, se publicó el Decreto Supremo N° 145-2019-EF en el que se establecieron los parámetros de fondo y forma necesarios para la aplicación de la CAG, dejando sin efecto su suspensión a partir del día siguiente de esta publicación. 

En el tiempo transcurrido desde su suspensión hasta su nueva vigencia ha existido una fuerte presión del sector empresarial que exige mayores precisiones sobre el marco de aplicación e interpretación de la CAG, a fin de contar con las reglas claras de juego y tener confianza en una aplicación respetuosa de la seguridad jurídica.

Es lamentable que se haya publicado el referido decreto para la aplicación de la CAG y que nos encontremos nuevamente frente a una norma genérica, sin definiciones, dejando a la simple e inimpugnable decisión de la Administración Tributaria la determinación de si la operación desarrollada por el contribuyente es elusiva o no.

Esta situación debe leerse conjuntamente con ciertos elementos que no pueden pasar inadvertidos, en la nueva entrada en vigencia de la CAG peruana:

1. En la definición conceptual de una estructura elusiva realizada originalmente en la CAG se copió íntegramente el artículo 15 de la Ley General Tributaria española, utilizando términos extraños (actos artificiosos e impropios) que no cuentan con definición legal alguna en el Perú.

2. El artículo 7 del Decreto Supremo N° 145-2019-EF, que establecía las consideraciones para el análisis de los actos, situaciones o relaciones económicas que podrán ser consideradas elusivas, fue íntegramente copiado y traducido de la norma reguladora del Impuesto sobre la Renta australiano (Act 1936, Subsection 1770).

3. En el mismo decreto se busca definir “economía de opción” como todo aquello que no es elusión, remitiéndonos a la definición de la CAG, imprecisa y ajena para el contribuyente peruano. En su Quinta Disposición Complementaria Final se establece que los términos utilizados son solo referenciales y no deben servir para construir interpretaciones restrictivas o limitativas para la Administración Tributaria.  En cada caso en particular, el fisco peruano podrá realizar interpretaciones variadas de los mismos conceptos.

El Informe N° 116-2019-SUNAT/7T0000, contrario a la Constitución peruana, sustenta la aplicación de la CAG a los actos, hechos y situaciones producidos desde que entró en vigencia el 19 de julio de 2012, cuando recién su norma reguladora comenzó a aplicarse desde el 07 de mayo de 2019.

Esta situación no hace más que acrecentar el justificado temor del contribuyente peruano, quien al encontrarse sujeto a una auditoría tributaria le será imposible prever o evitar realizar una estructura elusiva. 

Para la Administración Tributaria no ha quedado claro que la CAG, al tener la opción de recalificar una operación y gravarla, constituye una norma de aplicación material y no adjetiva; siendo jurídicamente inaceptable el intento, ya formalizado por el fisco, de aplicarla de manera retroactiva. 

Debe apreciarse que nuestra posición es definitiva frente a la necesidad de que el Perú cuente con una CAG que combata estructuras exclusivamente desarrolladas para la obtención de una ventaja o ahorro tributario. Sin embargo, esta facultad debe ejercerse con lineamientos claros, que impidan una aplicación arbitraria y perjudicial contra el contribuyente y genere una señal de inseguridad jurídica que pueda afectar la inversión privada.

Finalmente, no cabe duda que esta institución se viene desarrollando desde hace muchos años de manera global, pero este hecho no puede ser sustento para realizar la simple copia de modelos extranjeros, ajenos al sistema jurídico peruano.