El Perú está asistiendo a un fenómeno que podría cambiar significativamente el marco legal de protección de inversiones que ha regido al país por cerca de tres décadas. En efecto, como parte de la agenda legislativa del partido oficialista se viene impulsando la renegociación de los contratos y, en este contexto, se ha presentado un proyecto de ley para reformar la Constitución (Proyecto de Ley No. 022-2021-CR).
El objeto de la reforma es modificar el artículo 62, la piedra angular de la seguridad jurídica conferida a los contratos. De acuerdo con el marco vigente, los términos de estos no pueden ser modificados por leyes, ni por otras disposiciones de cualquier clase. La finalidad del Proyecto es evidente: restar blindaje a estos vehículos.
Dicha regla 62, junto con el artículo 2, numeral 14 de la Constitución, recoge los principios de libertad de contratar y el respeto fiel a su ejercicio. Precisamente para que el Estado peruano brinde esa seguridad jurídica máxima al inversionista es que se consagraron tales derechos a nivel constitucional.
La libertad de contratar es el pilar fundamental en el que descansa la autonomía privada. Con ella se confiere a las partes el derecho a contratar, lo que incluye también la libertad de elegir a la contraparte y al momento en que se desea estipular. Correlativamente hablando, se otorga el derecho a no contratar, conocido también como la “libertad de no querer”. Con la aprobación de la reforma, este sería un derecho ilusorio, pues la imposición de contratar desvirtuaría esa libertad.
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Una segunda columna de la autonomía privada es la “libertad contractual”. Ella confiere el derecho a regular el contenido del contrato al propio albedrío de las partes, me refiero a los términos del contrato, a su clausulado, sus pactos y estipulaciones.
Si bien los contratantes son soberanos para autovincularse entre sí y de esta forma administrar ellos mismos sus riesgos, es claro también que deben hacerlo dentro del marco del ordenamiento jurídico. Así como hay libertad también hay limitaciones, tal como debe de ser. La noción de autonomía lleva ínsito el concepto de límite para su actuación, es así como nuestro ordenamiento jurídico establece límites al poder que ella misma otorga a los particulares, toda vez que, siendo obligación del Estado velar por el interés social, el mismo Estado debe cuidar que ese interés no sea vulnerado por la actuación de los particulares.
Una vez que los contratantes han ejercido las referidas libertades, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y siempre que no hayan transgredido los límites a la autonomía privada, están atados por su consentimiento tan estrictamente hablando como si lo estuvieran por una ley. De allí aquella frase común “el contrato es ley para las partes”.
Aquí es donde aparece otra importante manifestación de la autonomía privada, me refiero a la obligatoriedad de los contratos o pacta sunt servanda. En consecuencia, ese pacto es de ineludible cumplimiento para los contratantes. Si no fuese así, los contratos quedarían sin valor alguno; destruyéndose el sistema socioeconómico.
En este sentido, desconocer los contratos coloca a la parte que lo hace en una situación antijurídica denominada incumplimiento contractual, con todas las consecuencias legales que tal inconducta trae, estando obviamente expeditos todos los derechos afectados de su contraparte.
Sucede que ni el Estado ni el particular pueden “patear el tablero contractual”. Mejor dicho, no pueden hacerlo sin asumir las consecuencias de sus actos. No se olvide que en un contrato ambos se colocan en situación de pares. Me refiero a cualquier tipo de contrato, sea un contrato privado o un contrato público, pues finalmente contrato es contrato. Por lo tanto, ni el Estado ni el particular pueden afectar unilateral e incausadamente el contrato.
Son solo las partes contratantes quienes, con base en la autonomía privada, pueden invitarse a renegociar los términos y condiciones del contrato (incluidos los llamados contratos-leyes), pero resulta imprescindible una voluntad común para tal efecto, salvo que el propio contrato haya previsto un mecanismo obligatorio para su propia renegociación (lo cual no es lo usual) o aplique algún remedio legal.
En este orden de ideas, si alguna de las partes considera que sus derechos han sido vulnerados, dicho contratante puede (y asimismo debe, bajo responsabilidad) acudir a los cauces regulares en resguardo de sus derechos y así solucionar las controversias, sea en los foros arbitrales o en los judiciales, atendiendo a la respectiva jurisdicción aplicable.
En suma, desconocer un contrato es violentar la seguridad jurídica que debe reinar en todo país democrático, con las consecuencias jurídicas que conlleva. El tema, desde luego, desalienta a todas luces la tan deseada inversión. De hecho, una forma de generar/mantener esta última es con el respeto irrestricto a los contratos. Desde luego, es recomendable que los inversionistas analicen los contratos vigentes y establezcan un mapa de riesgos y de protecciones a la luz de las normas vigentes, la doctrina y la Jurisprudencia.
*Eduardo Barboza es socio principal de Amprimo, Flury, Barboza & Rodríguez Abogados. También es profesor de Contratos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Tiene un master of Law (LLM) de la University of Virginia.
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