Con el nuevo Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación en Ecuador, que fue emitido por el presidente de la República el 18 de agosto de 2021, el arbitraje regresó a la contratación pública en Ecuador. Ahora las partes pueden evitar juicios engorrosos e interminables en los Tribunales Contencioso Administrativos, y pactar en el contrato que las posibles controversias se arreglarán bajo arbitraje.
Destaca del nuevo reglamento la definición (finalmente existe una base normativa que otorgue certeza sobre este punto) de que, para someter una controversia a arbitraje, únicamente se requerirá autorización previa del procurador General del Estado cuando la controversia ya haya surgido, también cuando el arbitraje sea internacional. Por tanto, si las partes incluyen el convenio arbitral al firmar un contrato administrativo, no se requerirá dicha autorización. Esto a raíz de la disposición constitucional (artículo 190) que obliga a obtener dicha autorización para someter controversias en materia de contratación pública.
En la práctica, antes de esta definición, venía ocurriendo que cuando los contratistas presentaban una demanda arbitral contra una entidad pública, los Centros de Arbitraje corrían traslado con la misma a las entidades contratantes y estas, así como los delegados de patrocinio de la Procuraduría General del Estado designados para el caso alegaban como principal excepción la falta de autorización previa del procurador General del Estado.
Te puede interesar: Inversiones en Ecuador: implicaciones de la Ley de Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal
En esos casos, la determinación de si el proceso arbitral podía continuar o no, dependía enteramente del criterio de los árbitros que conocían la causa. Existieron laudos en ambos sentidos.
La falta de claridad sobre este tema y los criterios discordantes emitidos por juzgadores provocaron que, en la práctica, el arbitraje, como método alternativo de soluciones de conflictos, se alejara de la esfera de la contratación pública en el país. Con la emisión de la nueva normativa especial a aplicarse en la materia ya no existen dudas, la autorización se requiere únicamente cuando la controversia ya haya surgido o cuando el arbitraje sea internacional.
Otro de los aspectos que afectó de forma grave (casi de muerte) al arbitraje para controversias en materia de contratación pública fue la disposición emitida por el entonces secretario nacional jurídico de la Presidencia de la República, quien mediante oficio No. T.1-C.1-SNJ-12-1134, de 5 de octubre de 2012 dirigido a los ministros y secretarios de Estado y a las autoridades de la administración pública central e institucional, comunicó que por disposición del Ejecutivo, “los diversos contratos que se suscriban a partir de esta fecha deberán someterse a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios y no a la de los Tribunales Arbitrales”.
Esta disposición se vio materializada y ampliada por parte del Sercop (Servicio Nacional de Contratación Pública), ente que, en su versión de modelo de pliegos obligatorios de ese momento, no incluyó, como venía haciéndolo, un convenio arbitral dentro de la cláusula de solución de controversias en contratos administrativos. Sin este convenio, ninguna controversia entre particulares y entidades públicas en materia de contratación pública podía ser resuelta vía arbitraje, salvo acuerdo posterior de las partes, lo cual nunca ocurría, además de la autorización del procurador General del Estado.
Afortunadamente, en mi opinión, la nueva normativa especial de la materia también corrige este grave error y modifica lo anterior. En virtud de ella han sido emitidos, por parte del Sercop, los nuevos modelos de pliegos para todos los procesos precontractuales que, obligatoriamente, deben utilizar las entidades ecuatorianas, incluyendo el modelo de contrato que ahora contempla en la cláusula relativa a la solución de controversias un convenio arbitral.
Quizá te interese: Mexicana Arca Continental se expande en el negocio de snacks en Ecuador
Es decir, al emitir el modelo de pliegos el Sercop, estos se hacen obligatorios para las entidades públicas y estas (junto con los contratistas), al firmar un contrato con dicha cláusula, renuncian a la jurisdicción ordinaria, debiendo aplicarse procesos de mediación y arbitraje para solucionar posibles controversias. Este cambio implica superar casi 15 años de rechazo al arbitraje como método para resolver sus disputas.
Conforme los nuevos pliegos para contratación pública, se deben respetar los reglamentos de los centros de mediación y arbitraje del país, además de aplicarse las siguientes normas:
- Previo al arbitraje las partes deben tratar de resolver la controversia en mediación.
- En caso de no poder solucionar la controversia en mediación, las partes acudirán al arbitraje ante el centro de mediación y arbitraje acordado por ellas en el contrato.
- El Tribunal estará conformado por tres árbitros principales y uno alterno. Cada una de las partes elegirá su árbitro y los dos árbitros elegidos escogerán al tercer árbitro (quien presidirá el Tribunal) y al árbitro alterno.
- Las partes autorizarán al Tribunal Arbitral para que ordene medidas cautelares.
- El laudo debe fundarse en derecho y tendrá el mismo efecto que cosa juzgada.
- Los costos y gastos arbitrales que genere el proceso arbitral serán cubiertos por el demandante.
- El proceso arbitral será confidencial.
Los árbitros tendrán competencia exclusiva para resolver cualquier disputa sobre los hechos, actos o demás actuaciones administrativas relacionadas con el contrato administrativo, incluyendo terminación unilateral del contrato, caducidad, multas u otras sanciones contractuales. Además, podrán dictar, modificar, suspender o revocar medidas cautelares.
Adicionalmente, en procesos de mediación con una entidad pública, ahora se permite a los funcionarios públicos dejar sin efecto multas, actos de terminación unilateral y otros, con miras a alcanzar acuerdos y evitarle a la entidad juicios inconvenientes. Esta autorización expresa resulta muy atinada para ambas partes, entidad contratante y contratista, ya que se les otorga la oportunidad de evitar largos juicios por estos frecuentes temas contractuales, con el ahorro de gastos y honorarios que ello implica.
Sobre lo anterior cabe destacar lo que muchos no ven: hay nuevas facultades otorgadas a funcionarios públicos dentro de una mediación con contratistas y les protegen frente a posteriores auditorías y exámenes especiales de la Contraloría General del Estado, que venía siendo, en la práctica, la razón fundamental por la que no se podían zanjar controversias de forma amistosa y consensuada, terminando todo en manos de un aparato de justicia ordinaria lento y saturado.
Por tanto, lo más importante como país será volver por la senda de la aplicación de los métodos alternativos de solución de conflictos para controversias en materia de contratación pública, que podrán constituirse como sólidas y efectivas herramientas para aliviar la altísima carga de procesos y juicios que actualmente manejan los Tribunales y Cortes de Justicia.
También podrá mejorar el clima de negocios en Ecuador y la percepción de seguridad jurídica de los inversionistas y empresarios, atrayendo inversiones y generando nuevos emprendimientos y plazas de trabajo. Será igualmente fundamental y oportuno que los usuarios y actores del arbitraje y mediación en Ecuador, entiéndase árbitros, mediadores, abogados, centros de arbitraje y ahora funcionarios públicos, conjuguen esfuerzos para perfeccionar la práctica arbitral y de mediación en el país. Para esto, me permito sugerir lo siguiente:
- Es importante mejorar la especialización y formación en materia específica de contratación pública de los abogados, mediadores y árbitros.
- También podría ser oportuno revisar los altos valores de tasas arbitrales de los centros actuales, un factor que abonará a que el arbitraje sea competitivo frente a la gratuidad de la justicia ordinaria.
- Se podrían establecer procesos arbitrales expeditos, abreviados o de emergencia para casos de menores cuantías o de tramitación urgente, entre otras ideas.
Aprovechemos este cambio de rumbo en la normativa especial en materia de arbitraje y mediación para casos de contratación pública en Ecuador para que estos métodos alternativos de solución de conflictos vuelvan a constituir una vía conveniente, accesible y prioritaria para solucionar controversias con entidades del sector público.
*Daniel López S. es socio fundador de López Ribadeneira Mora.
}
Add new comment