Cada vez es más común que los contratos incluyan estipulaciones que remitan a las partes a mecanismos alternativos de solución de controversias en caso de conflicto, como el arbitraje. Colombia no es ajena a esta tendencia de pactar dichos mecanismos alternativos. Sin embargo, esta tendencia plantea una cuestión crucial: ¿Qué hacer cuando se necesita una medida urgente al inicio del proceso arbitral y no puede esperar a la constitución de un tribunal? ¿Deberá la parte solicitante acudir a la autoridad judicial o tendrá que esperar al arbitraje para solicitar esta medida?
En el arbitraje internacional, la posibilidad de acudir a un arbitraje de emergencia está claramente establecida y regulada en distintos reglamentos. Algunas instituciones arbitrales internacionales —como el Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD), la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y la Asociación Americana de Arbitraje (AAA)— han incluido en sus reglamentos la figura del arbitraje de emergencia para decretar y practicar medidas cautelares en aquellos casos en los que la parte que requiera esta medida cautelar urgente no espere hasta la constitución del tribunal arbitral.
Esta figura en los reglamentos de arbitraje internacional no solo es crucial sino que resulta un gran atractivo para las partes, por la rapidez con que se tiene una decisión del árbitro de emergencia, en relación con la solicitud de medidas cautelares.
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En contraste, en el ámbito doméstico en Colombia, que normalmente es administrado por centros de arbitraje nacionales, la falta de un mecanismo similar crea una brecha significativa.
Entonces, ¿qué hacer cuando en el arbitraje doméstico una parte requiere una medida urgente? Las opciones son limitadas y, a veces, poco satisfactorias.
La primera opción es constituir el tribunal arbitral, presentar la demanda y, con ello, la solicitud de medidas cautelares. Si bien el Reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá establece en su sección 2.51 que, a partir de la instalación, el tribunal podrá decidir sobre las solicitudes de medidas cautelares de las partes, esto puede tomar un tiempo significativo desde el momento de la radicación de la demanda hasta la instalación del tribunal.
La segunda opción es acudir a la autoridad judicial. Sin embargo, la ley colombiana hoy no prevé un procedimiento que permita acudir a la justicia ordinaria para solicitar medidas cautelares en apoyo de un arbitraje, respecto del cual el tribunal aún no se ha constituido. Incluso, en caso de solicitarse la medida cautelar ante la autoridad judicial, el juez podría alegar que no puede resolver acerca del fondo de la medida cautelar debido a la existencia de una cláusula compromisoria o compromiso, lo que le impediría decidir al respecto y haría prevalecer el acuerdo entre las partes.
Las dos situaciones previamente señaladas no atienden al supuesto de urgencia de la medida cautelar, puesto que supone que una parte debe esperar hasta la instalación del tribunal arbitral para que se decida sobre su solicitud o acudir a la autoridad judicial para que decrete la medida cautelar, situación que puede tomar, incluso más tiempo, o que el mismo juez señale no procede la medida cautelar al no existir el mecanismo para solicitar la medida antes de la convocatoria del tribunal arbitral. Esta disparidad genera la necesidad de incluir el arbitraje de emergencia en los reglamentos para arbitraje doméstico.
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La implementación del arbitraje de emergencia en los reglamentos de arbitraje domésticos, administrados por centros de arbitraje nacionales, permitiría a las partes obtener medidas cautelares de manera rápida y eficiente, sin tener que esperar a la constitución del tribunal arbitral o recurrir a la autoridad judicial.
Además, implementar el arbitraje de emergencia supondría tener lo mejor de todos los mundos, se podría contar con el criterio de una persona con experiencia y conocimientos específicos en la materia, con decisiones más informadas y especializadas. Adicional a ello, qué mejor opción que sea el mismo centro de arbitraje el que ayude a tramitar el arbitraje de emergencia y el procedimiento del tribunal arbitral.
Establecer el arbitraje de emergencia en el contexto doméstico en los centros de arbitrajes nacionales es una situación viable para las partes, ya que responde y atiende a las situaciones urgentes.
*Valentina Salazar de Greiff es asociada en Cuatrecasas - Colombia.
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