Con la aparición de activos virtuales como las criptomonedas, los Non-Fungible Tokens - NFT y otros criptoactivos, los diversos ordenamientos legales del mundo han tenido que adaptarse a esta nueva realidad. México no ha sido la excepción y ha expedido normas como la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, también conocida como Ley Fintech, además de diversas disposiciones generales del Banco de México (Banxico).
De lo anterior, cabe preguntarse si bajo la normatividad mexicana es viable constituir garantías sobre activos virtuales con el objeto de asegurar el cumplimiento de operaciones crediticias.
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Los activos virtuales como bienes
La Ley Fintech define a los activos virtuales como “la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos”, de dicho concepto legal destaca la inmaterialidad de los activos virtuales.
Puede sostenerse que la naturaleza jurídica de los activos virtuales es la de ser bienes muebles intangibles dentro del comercio y, por lo tanto, susceptibles de ser objeto de toda clase de actos jurídicos.
Los activos virtuales deben entonces considerarse como parte del patrimonio de su titular, por ende, están sujetos al principio general de responsabilidad patrimonial. De acuerdo con este, “el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables”.
Es decir, los activos virtuales —como parte del patrimonio de toda persona— sí sirven como garantía general del cumplimiento de las obligaciones asumidas por su titular, además, es jurídicamente viable que se constituyan garantías específicas sobre este tipo de bienes.
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Riesgos derivados de los criptoactivos
Las Reglas Banxico señalan ciertos riesgos derivados de las operaciones con activos virtuales, por ejemplo su volatilidad y el desconocimiento de los factores que determinan su precio. Sin embargo, estos riesgos no deberían ser entendidos como un impedimento jurídico para la constitución de una garantía sobre activos virtuales en la medida en que ambas partes prevean mecanismos para atender la potencial minusvalía de la garantía otorgada.
Garantías específicas
Establecida la posibilidad de constituir garantías sobre activos virtuales a continuación se detallan ciertas garantías específicas.
- Prenda sobre activos virtuales
Los activos virtuales, como bienes muebles intangibles pueden ser objeto de una prenda en cualquiera de sus dos modalidades: la ordinaria (que implica la transmisión de posesión) y la prenda sin transmisión de posesión.
Tratándose de activos virtuales, la idea tradicional de posesión pudiera ser sustituida con la figura de la custodia y control sobre activos virtuales. Para efectos de la Ley Fintech, se entiende por control y custodia de activos virtuales la posesión de las firmas, claves o autorizaciones que sean suficientes para ejecutar las operaciones referidas en la ley.
La custodia y control puede ser entendida como la posesión que una persona tiene de la información, esto permite transferir los activos virtuales por medios electrónicos. Esta acción será necesaria para darle efectividad a cualquier acto jurídico que se celebre sobre activos virtuales.
Bajo ese contexto, para la celebración de un contrato de prenda con transmisión de posesión sobre activos virtuales, será necesario que se ponga a disposición del acreedor prendario las claves, contraseñas y demás información que se requiera para ejecutar la transferencia electrónica de los activos virtuales. Dado que el control y custodia del activo virtual está necesariamente ligado al reconocimiento de la titularidad de dicho activo en el “blockchain”, pudiera considerarse que el otorgamiento de una prenda con transmisión de posesión implicaría la necesidad de que estos fuesen fungibles para transmitir su propiedad al acreedor prendario conforme al artículo 336 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC).
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En el caso de una prenda sin transmisión de posesión, el deudor prendario mantendrá la custodia, control y titularidad de los activos virtuales. Pero se abstendrá de llevar a cabo cualquier operación con los mismos mientras subsista el crédito, así como a transmitirlos en favor del acreedor en caso de incumplimiento.
El principal reto con el uso de esta figura es asegurar la efectividad de la prenda en caso de incumplimiento por parte del deudor prendario.
Si bien este tipo de contratos serían inscribibles en el Registro Único de Garantías Mobiliarias del Registro Público de Comercio y, en teoría, dicha prenda sería oponible a terceros, no existiría la posibilidad de ejecutar una sentencia que anule estas transmisiones dado que son registradas en la base de datos de la red del activo, sin que exista un control centralizado que permita revertir las operaciones.
Es decir, el problema consistiría en impedir que se enajenen los activos virtuales a cualquier persona, por la forma en que circulan los activos virtuales. A partir de eso, resulta preferible optar por una prenda ordinaria que otorgue el control de los activos otorgados al acreedor prendario.
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- Fideicomiso de garantía sobre activos virtuales
El fideicomitente habrá de transmitir el control y custodia de los activos virtuales, lo cual implicaría también su titularidad registrada en la base de datos de la red en favor de la institución fiduciaria. En caso de incumplimiento, este deberá realizar la venta o transferencia de los activos en favor del acreedor o regresar el control de los activos al deudor una vez que haya sido pagado el crédito correspondiente.
De acuerdo con la LGTOC, “pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular”. En ese sentido, no existe impedimento para que el fideicomitente aporte este tipo de bienes a un fideicomiso de garantía.
Pese a lo anterior, la validez de dicho acto jurídico presenta otras complejidades relacionadas con la interpretación de diversos requisitos y límites legales en torno al fideicomiso de garantía y a las operaciones con activos virtuales.
Es de tomar en cuenta que sólo ciertas entidades señaladas en la LGTOC pueden fungir como fiduciarias en un fideicomiso de garantía (instituciones de crédito, instituciones de seguros, instituciones de fianzas, etc.), por lo que se está expuesto a restricciones de operatividad que dichas entidades puedan tener para administrar activos virtuales.
Adicionalmente, es discutible si la aportación de activos virtuales a un fideicomiso de garantía es una operación que, en términos de la Ley Fintech, requiere de autorización especial por parte del Banco de México para ser llevada a cabo. De ser el caso, sería necesario que la autoridad financiera autorice a la fiduciaria para realizar operaciones que corresponden a las Instituciones de Tecnología Financiera (ITFs), teniendo el Banco de México la facultad para pronunciarse sobre si el fideicomiso es una operación admisible sobre activos virtuales.
En relación con esto último, las Reglas Banxico señalan que las ITF y las instituciones de crédito sólo podrán llevar a cabo operaciones internas con activos virtuales.
- Garantía a través de Instituciones de Tecnología Financiera
Consideramos que una opción adicional consiste en otorgar una garantía con activos virtuales a través de la designación de una ITF como depositaria y mandataria. En este supuesto, la garantía se perfecciona mediante la transmisión del control y custodia de los activos virtuales a tal institución. Esto bajo la instrucción de los bienes que estén destinados a la garantía de una obligación determinada y que sean transmitidos al acreedor en caso de incumplimiento.
La Ley Fintech contempla el referido supuesto al disponer que: “Las ITF tendrán prohibido vender, ceder o transferir su propiedad, dar en préstamo o garantía (énfasis añadido) o afectar el uso, goce o disfrute de los activos virtuales que custodien y controlen por cuenta de sus Clientes, excepto cuando se trate de la venta, transferencia o asignación de dichos activos por orden de sus clientes. (…)”.
En sentido contrario, las ITFs podrán transferir, en ejecución del mandato y depósito, los activos dados por cuenta de sus clientes cuando sea por orden de tales clientes.
Esta alternativa ofrecería la ventaja de que los activos estarían en poder de un tercero que deberá ejecutar la garantía en caso de incumplimiento, sin que se presente el problema de dejar la efectividad del acto jurídico a la voluntad del deudor.
Sin embargo, aún sería necesario que la ITF obtenga la autorización del Banco de México para llevar a cabo estas operaciones. Esto, adicional al mencionado dilema interpretativo identificado en las Reglas Banxico y la posible restricción establecida por dicha autoridad.
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En conclusión, conservar la cautela
Bajo la legislación mexicana debe entenderse que los activos virtuales son un nuevo tipo de bien mueble e intangible que ha de considerarse incluido dentro del patrimonio de sus titulares que puede ser destinado al cumplimiento de las obligaciones asumidas por tales titulares.
Esto abre la posibilidad de que se constituyan formas de garantía específica y preferente sobre los activos virtuales para garantizar operaciones crediticias, existiendo además diversas figuras en la ley que pudieran ser compatibles con dicha posibilidad.
Dado lo reciente de la regulación en la materia y la poca o nula práctica que haya generado consenso doctrinal o jurisprudencial, no puede negarse que aún existe un amplio margen de incertidumbre en torno a su validez y en el funcionamiento del otorgamiento de garantías sobre activos virtuales, que obliga a los asesores jurídicos de las partes interesadas a recomendar una actuación cautelosa ante tales operaciones.
Es deseable que las autoridades mexicanas precisen el alcance de las disposiciones vigentes con el objetivo de generar la seguridad jurídica necesaria para que el otorgamiento de este tipo de actos jurídicos sea una posibilidad fiable y recomendable desde el punto de vista práctico.
* Iván Pérez Correa y Andrés González, respectivamente socio y asociado sénior de la práctica Corporativa y M&A de la firma SMPS.
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