El mercado de venta de cemento a las ferreterías en el Perú está caracterizado por tener episodios marcados de infracciones a las reglas que rigen la libre competencia por parte de las empresas líderes en el sector. El pensamiento racional nos lleva a concluir que, una vez sancionada una conducta, la probabilidad de que ocurra nuevamente en el mismo mercado en un periodo cercano de tiempo debería ser baja, pero ocurre lo contrario.
Según un reporte elaborado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en 2022 el mercado de cemento estuvo geográficamente delimitado por la presencia de plantas en zonas estratégicas del país dirigidas, principalmente, por cuatro empresas. ¿Por qué? Porque la inversión económica que se requiere para operar una planta y transportar el cemento es significativa, así que lo más razonable ha sido concentrar los esfuerzos comerciales en zonas aledañas a sus plantas, donde han ganado una cuota importante del mercado.
Si bien deberían existir numerosas empresas de cemento en el Perú (236, según el Ministerio de la Producción), no todas cuentan con una planta ni forman parte de un grupo económico que incluye una empresa de transporte, ventajas competitivas o fortalezas estructurales. Al contrario, gran parte de la competencia de las empresas líderes se enfoca en la importación de cemento.
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Es previsible que un mercado con características como estas sea objeto de investigaciones por el Indecopi. En esta línea, dicha autoridad descubrió que, entre julio 2007 y noviembre de 2008, una de las empresas con posición de dominio en las ventas de cemento portland en Lima, Ica, Ayacucho, Ancash, Huancavelica, Huánuco, Pasco y Junín acordó con sus distribuidores dejar de suministrar a toda aquella ferretería que también comercializara cemento de su competidor con la finalidad de mantener su liderazgo en estas zonas.
Debemos recordar que cada empresa es libre de contratar con quien mejor le parezca; sin embargo, cuando tu éxito te ha llevado a ostentar una cuota importante del mercado, el ejercicio de dicha libertad de manera desproporcionada al punto de afectar a los consumidores, inclusive potencialmente, se convierte en contingente. Ciertamente, en ningún momento se ha establecido que las libertades de un agente económico con posición de dominio desaparezcan o se reduzcan, sino que el legislador ha dejado claro que se espera un liderazgo ético que promueva la competencia como catalizador de innovación y beneficio social.
La ilegalidad de una conducta como esta no nace con la sola posición de dominio, sino con el efecto exclusorio que genera en el mercado, perpetuando el liderazgo de las empresas que participan en dicho acuerdo por razones distintas a la buena fe comercial en afectación del mercado y de los consumidores. Dicho de otra forma, en el Perú no se castiga el éxito comercial ni financiero, sino las consecuencias negativas que provienen del abuso del poder aunado a dicho éxito.
Este caso fue sancionado en las dos instancias administrativas y confirmado en sede judicial mediante una sentencia emitida en 2019. Pero, ¿aprendieron la lección las cementeras? No. A finales de 2022, Indecopi (en primera instancia) detectó nuevamente una infracción a la libre competencia en el mercado de cemento portland gris, esta vez, en las regiones de Arequipa, Puno, Tacna, Cusco, Madre de Dios y Moquegua, donde una empresa distinta a la del caso anterior abusó de su posición dominante, en conjunto con una empresa de transporte de su mismo grupo empresarial, entre 2014 y 2019, a fin de evitar que las ferreterías de la zona comercializaran cemento de la competencia, causando un efecto nocivo en el mercado con efecto exclusorio.
Más allá de los cuestionamientos procesales que siempre rondan a este tipo de casos, queda claro que sancionar con multas las conductas reñidas con la competencia y la buena fe comercial no alcanza para desincentivar su ocurrencia.
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Estos dos casos nos deberían hacer reflexionar sobre por qué las empresas líderes en mercados complejos apuestan una y otra vez por asumir el riesgo de implementar una política comercial agresiva de bloqueo hacia su competidor, pese a las ventajas estructurales con las que cuentan, que las investigaciones de la autoridad administrativa son constantes y que dicha entidad goza de una alta tasa de pronunciamientos confirmados en sede judicial en libre competencia.
En The price-fixer: compliance tales from the other side, Andreas Stephan lista las razones que podrían explicar por qué se infringen las leyes que rigen la libre competencia (para el caso de los cárteles) y, por ende, dónde radican los retos de un buen sistema preventivo. Así, en dicha lista encontramos que algunas de estas son la ignorancia de la ley, el contacto frecuente y legítimo entre competidores, hacer negocios en un entorno de crisis constante, la arrogancia de los gerentes y la existencia de empleados desconectados de la organización.
Si bien con los programas de cumplimiento exigidos por Indecopi se puede gestionar la mayor parte de las razones citadas por Stephan, su éxito depende de que se cuente con un verdadero compromiso empresarial de fomento de la competencia como una variable de éxito en el mercado; de lo contrario, iniciaremos una ola de creación de burocracia inútil que encarecerá los productos y servicios en perjuicio de los consumidores.
Entonces, ¿acaso la autoridad de competencia debe estar más cerca de los gerentes o tomadores de decisión en mercados concentrados? ¿O no es suficiente con un procedimiento administrativo sancionador sin una política pública integral que fomente la competencia desde un punto de vista empresarial y no solo legal en el Perú?
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La razón detrás de que el mercado del cemento sea una jungla en el Perú no se encuentra en la ley ni en la ausencia de multas. Para saber en dónde, deberíamos empezar por preguntarle a la autoridad que, a diferencia de otras en el mismo rubro, se encuentra dentro de una entidad que no solo protege a la competencia y a los consumidores, sino también vela por el respeto a la propiedad intelectual, la simplificación administrativa y el procedimiento concursal.
No debemos perder de vista que, aunque los programas de cumplimiento son la tendencia a nivel internacional, aún existe espacio para dotar al procedimiento de represión de conductas anticompetitivas de más celeridad, de evolucionar de una dirección dentro de una entidad que forma parte del Poder Ejecutivo a un organismo dedicado a velar por la competencia y los consumidores (nada más), de incentivar el dictado de derecho de la competencia en todas las cátedras de estudios de negocios y mercadotecnia y de promover la innovación en aquellos mercados donde existen posiciones dominantes. En suma, ejecutar una verdadera política pública de fomento de la competencia en el Perú.
Mi objetivo no es desmerecer el trabajo del Indecopi, sino fomentar la discusión del real efecto disuasorio de una multa en sede administrativa que puede ser totalmente revisada por el Poder Judicial y un llamado a no depositar todas nuestras esperanzas en los programas de cumplimiento especializados en la materia.
*Consultora legal en regulación y cumplimiento de las normas de libre competencia.
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