Las denuncias de empresas contra el Decreto Supremo 001-2022-TR, que prohíbe tercerizar actividades del núcleo del negocio y complementarias en Perú, llueven ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en la medida en que se acerca el plazo para la entrada en vigencia de la norma, el próximo 24 de agosto. El decreto fue aprobado el 23 de febrero de este año.
Hasta la semana pasada la instancia había recibido 177 denuncias contra el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo con emplazamiento a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) como tercero administrado, pues ejerce la fiscalización en la aplicación de la norma.
Casi un tercio de las denuncias fueron presentadas entre julio y los primeros días de agosto y, en general, involucran a empresas de diversos sectores, incluyendo retail, navieras, constructoras y de salud, entre otros. La mayoría de estas no ha sido admitida.
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Acciones legales contra el DS 001-2022-TR
La denuncia por imposición de barreras burocráticas con solicitud de medida cautelar es una de las vías que más han seguido las empresas en Perú contra la inminente aplicación del DS 001-2022-TR, que la comisión del Indecopi considera ilegal y carente de razonabilidad.
Las otras vías que tienen para ir contra las restricciones establecidas en el decreto son la presentación de una acción popular y amparo ante la instancia judicial, así como la presentación de un proyecto de ley para derogar la norma reglamentaria.
Milagros Maraví, socia del área administrativa y regulatoria de Rubio Leguía Normand y autora de un libro sobre eliminación de barreras burocráticas, destacó de esta opción los plazos breves que contempla (120 días), además del otorgamiento de una medida cautelar pronta. Con esta medida, indicó, se logra la inaplicación con efectos generales, mientras se gana tiempo para lograr una medida cautelar en amparo.
La abogada encabeza un grupo de especialistas de diversas áreas del estudio que han asesorado a distintos gremios y representado a clientes en esta materia. A mediados de año, el equipo logró la medida cautelar de la CEB para dos empresas del grupo peruano de la construcción Cosapi.
Vista la demora en la admisión de las denuncias y ante la cercanía de la fecha de entrada en vigencia de la norma, confía en que la comisión se ponga al día y pueda avanzar significativamente.
Calcula que el plazo para la admisión y el otorgamiento de la medida cautelar por parte de la instancia es de tres semanas a mes y medio.
En un webinar sobre acciones legales contra las normas de tercerización, Maraví comentó que al principio había mucha reticencia de las empresas, especialmente por la exposición que significaba iniciar el trámite contra el Ministerio del Trabajo y la Sunafil.
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Posibles escenarios
André Cossio, asociado principal del bufete con foco en las áreas laboral y previsional, dijo que, probablemente, a partir del 25 de agosto se genere algún operativo para supervisar sectores estratégicos, uno de ellos es la minería, al que han apuntado las normas de tercerización y otras regulaciones en los últimos años.
Explicó que primero se generará una etapa administrativa para verificar la adecuación y luego vendrá el procedimiento sancionador, que contempla una serie de etapas. "Si durante el proceso de fiscalización las empresas tienen alguna cautelar, los procedimientos deberían detenerse respecto de aquellos supuestos en los que las tercerizaciones recaigan sobre actividades nucleares o complementarias.
En caso contrario, "si Sunafil verifica supuestos de fondo de la tercerización, por ejemplo, que la contratista no cuenta con recursos financieros, técnicos o materiales o se trate de una simple provisión de mano de obra porque el personal se encuentra sujeto a fiscalización, ese no va a ser parado por el proceso de amparo o barrera burocrática, porque esos requisitos vienen desde la Ley".
De acuerdo con Cossio, quien considera ambiguo el concepto de núcleo de negocio definido en la norma, durante el tiempo transcurrido desde el 23 de febrero las empresas afectadas han estado ajustando sus objetos sociales y ajustando los contratos de tercerización vigentes para adecuarlos al nuevo escenario. Agregó que el decreto afecta la operatividad de las empresas y la libertad de contratación.
Para Anghelo Olarte, asociado principal del área de litigios y arbitrajes de Rubio Leguía Normand, el decreto supremo contraviene abiertamente la norma que debe regular, que tiene una mayor jerarquía por ser de rango legal.
"Es una norma de rango infralegal reglamentario que no solo atenta contra el principio constitucional de jerarquía normativa, sino también contra la seguridad jurídica", expresó.
Asegura que, además, vulnera la libertad de contratar y la libertad contractual, el principio de intangibilidad contractual y el derecho a la libertad de empresa.
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Argumentos legales en contra del DS 001-2022-TR
Al acudir a la CEB del Indecopi, las empresas fundamentan sus denuncian en:
- La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa.
- La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal.
- La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales, es decir, cuando sea para la realización de actividades complementarias, no recurrir a la imposición de restricciones sin sustento técnico.
Además, se cuestiona que el DS 001-2022-TR no haya sido publicado en el diario oficial El Peruano en el plazo de 30 días que contempla la ley, por lo que se considera ilegal de forma, aparte de que no estuvo acompañado de un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que incluyera beneficios o impactos positivos de las medidas, si generaba más beneficios que costos y de si hay otras medidas menos costosas o que sean igualmente efectivas.
Maraví comentó que el decreto solo menciona la utilización indiscriminada de la tercerización sin evidencia objetiva y cree que si hubiese sido así, bastaba con fortalecer acciones de supervisión para garantizar el cumplimiento de las normas.
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