El año 2021 marcará un cambio radical en el mercado de fusiones y adquisiciones en Perú. En el primer trimestre del 2021 entrará en vigencia la norma que establece un control previo para las concentraciones empresariales, el momento es relevante: nos enfrentamos a la crisis económica del coronavirus.
En noviembre de 2019 se aprobó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 -que aprueba el procedimiento de control previo de concentraciones empresariales, este fue modificado en mayo de 2020 por el Decreto Legislativo N° 1510- y en agosto el de la Comisión de Protección al Consumidor del Congreso de la República. Aunque el último aún no ha sido publicado, en julio de este año se dio a conocer un primer proyecto de dicho reglamento.
Ya entrando al último trimestre del año, el mercado todavía no tiene claridad sobre este procedimiento, perjudicando a varias empresas y empresarios que deben, justamente, tomar decisiones informadas dentro de una coyuntura económica adversa.
En el DL 1510 se dispuso que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) debía analizar, como factor de transición, la “grave situación de crisis de algunas de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración, debidamente acreditadas por las partes notificantes”. Esto significa que Indecopi podrá tomar en cuenta dicho factor al momento de evaluar el expediente.
Sin embargo, ninguno de los instrumentos legales antes citados brinda mayores detalles o criterios de evaluación para dar seguridad a las compañías, empresarios e inversionistas.
Gun Jumping y la obligación de Standstill
Es importante mencionar la obligación de Standstill que regula el artículo 22 del DU 013-2019. Esta obligación establece que hasta que la autoridad de competencia no apruebe la transacción, las partes deberán mantener su independencia. Así, por ejemplo, una cláusula en donde el comprador en una adquisición de acciones tenga alguna injerencia sobre el curso ordinario del negocio de la compañía target antes del cierre, no sería válida e Indecopi podría imponer sanciones a las partes. El incumplimiento a esta norma es denominado en inglés como Gun Jumping.
Sin embargo, ni el DU 013-2019 ni sus modificaciones establecen expresamente cuáles son los actos que efectivamente serían prohibidos por la autoridad de competencia. Conforme a la experiencia internacional, habría una potencial sanción por Gun Jumping si las partes de la transacción conciertan precios o cuotas de mercado o el comprador, indirectamente, tiene injerencia en el negocio.
Transacciones con empresas en crisis financiera
Cuando una compañía está en una crisis económica se afecta la cadena de producción y se puede generar incumplimiento de obligaciones. Eventualmente esto conllevará al despido de trabajadores. Los órganos corporativos deberán tomar decisiones de manera rápida y acertada para salvaguardar el negocio: ¿cómo podría afectar el procedimiento de control previo de concentraciones dichas decisiones?
Según el DU 013-2019, el plazo del procedimiento en la primera fase es de 30 días (sin contar el plazo de postulación) y hasta 90 días adicionales en caso de que se traslade a una segunda fase. Es decir, dicho procedimiento podría tomar al menos unos 6 meses para obtener la autorización del Indecopi. ¿Este plazo no sería muy largo para una compañía que requiere una desinversión o el ingreso de un inversionista para que se mantenga a flote? Asimismo, debido a la obligación de Standstill, el adquirente o inversionista no podrá realizar ninguna acción para salvaguardar el estado de esta empresa.
Por otro lado, el DL 1510 creó un procedimiento de notificación simplificada y el proyecto del reglamento señala que este procedimiento será aplicable para cuando los agentes económicos que intervienen en la transacción o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado relevante o no participen en la misma cadena productiva o de valor que la compañía. También cuando la transacción haga que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto. En ninguno de estos casos se considera si las empresas están pasando por una grave situación económica.
Hay que tomar en cuenta que lo más probable es que sean precisamente los competidores o los inversionistas que tengan experiencia en el sector los que van a adquirirlas. Un nuevo actor en el sector, sea nacional o extranjero, no actuará con la misma inmediatez que una compañía que ya tiene conocimiento de la industria.
Asimismo, cuando un comprador o inversionista decide adquirir una compañía realiza un due diligence para definir su valorización. De esta manera, debido a que la firma del contrato de compraventa o inversión y la fecha de cierre del mismo se realizará de manera diferida, dicho comprador o inversionista esperará que no haya cambios sustanciales que afecten el valor de la compañía. Pero el estado de una empresa en crisis económica sí varía de manera acelerada, por lo que los cierres de la transacción deben realizarse lo más rápido posible.
Si dicho cierre demora varios meses, entonces la compañía objetivo se verá en la disyuntiva de tener que mantenerse a flote y no afectar el valor. Por ejemplo, podría acceder a un financiamiento para cumplir sus obligaciones pero esto conllevaría a que los pasivos de la compañía objetivo también aumenten afectando el valor patrimonial y, por ende, el precio acordado. Otro riesgo sería si se incumplen obligaciones con acreedores y estos puedan iniciar un proceso concursal; ninguna de las normas citadas establece un mecanismo para suspender el inicio de procesos concursales mientras dure el procedimiento de control previo. Y, nuevamente, se debe añadir a todo esto que el comprador o inversionista debe cumplir su obligación de Standstill.
En conclusión, aunque sí es importante tener un procedimiento de control previo de concentraciones empresariales para evitar efectos anticompetitivos en el mercado, es importante tener en cuenta un procedimiento especial para que las empresas que se encuentren en crisis económica puedan ser evaluadas de manera expedita para que no se generen afectos adversos a la transacción.
*Carlos Arata es socio y Wilfredo Cáceres es asociado del área corporativa de Rubio Leguía Normand.
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