Puede parecer aventurado ilusionarnos con un mundo pospandémico cuando aún no se avizora con claridad la forma ni el tiempo de salida de la crisis. A pesar de esto es importante reflexionar sobre las lecciones que nos está dejando, por ejemplo, su impacto en las economías familiares y en el tejido empresarial. Las últimas estadísticas de procedimientos concursales publicadas por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (Superir), al 31 de agosto de 2020, muestran un alza en los procedimientos liquidatorios en Chile (y no en las renegociaciones de personas ni reorganizaciones de empresas). Sorprende la falta de correlación de estas con la dureza de la caída del Índice Mensual de Actividad Económica (Imacec), las cifras de desempleo, el aumento de la morosidad y las encuestas sobre capacidad de pago de las familias.
Sin perjuicio de que no ha sido el centro del debate a nivel nacional, se observan tendencias para el derecho de la insolvencia. A nivel comparado y más allá de que muchas de las medidas se han planteado durante el curso de la situación de emergencia, con ciertos ajustes estas pueden servir de molde al rediseño de alguna de nuestras fórmulas concursales. Por ejemplo, la Ley 20.720 aún tiene desajustes que merecen ser revisados a la luz del contexto concursal a nivel internacional. En el ámbito latinoamericano, parece indispensable hacer referencia a tres aspectos que se han abordado especialmente.
En países como Colombia y Perú existe un mejor diseño de las herramientas preconcursales que no se encuentran contempladas en el derecho chileno. Estas buscan crear mejores incentivos para que, ante los primeros atisbos de crisis, personas y empresas puedan acudir a mecanismos de negociación bastante simplificados y poco onerosos. El punto aquí es que, estando aún en una fase previa a la insolvencia, el fracaso de las negociaciones no active el botón automático de la liquidación y deje a salvo la posibilidad de acudir a los procedimientos generales que concede el ordenamiento.
Asimismo, se enfatiza en los mecanismos extrajudiciales de solución, pero estos son fortalecidos por modelos formales y especializados de mediación o facilitación. Especialmente son conducidos por entes con cierta experiencia en estas materias, como ocurre generalmente con las Cámaras de Comercio. Estos procedimientos no son necesariamente universales (no requieren la participación de todos los acreedores) y, por otra parte, se pretende conferir efectos jurídicos al resultado alcanzado. Solo de ser indispensable es posible someter el acuerdo a un rápido proceso de homologación judicial. Esto a fin de dotar a los acreedores de posibilidades de objeción, basadas en causales estrictas, fundadas en la ritualidad del proceso y en la legalidad de su contenido.
Otro aspecto es la conexión con la realidad del tejido empresarial y su forma de financiamiento: salvo por algunos importantes esfuerzos en los últimos años (como los de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o del Banco Mundial), los modelos internacionales que el Legislativo chileno ha considerado se centran en la situación específica de las grandes compañías, muchas veces con capital disperso. Esto contrasta con el contexto local donde un apabullante número de empresas son pymes o sociedades de capital concentrado. Adicionalmente, las formas de dotación de recursos usuales en estos ámbitos son desatendidas, muchas veces cifradas en torno a los préstamos de socios o a instrumentos que quiebran los empeños de limitación de responsabilidad, como las garantías otorgadas de los socios.
Ahora que el Gobierno ha anunciado el nuevo impulso a la reforma de nuestra ley concursal, vale la pena ponderar avances del contexto internacional, enriqueciendo el debate pertinente y aprovechando esos argumentos. En estos tiempos, se requiere ir sobre todo al fondo del asunto, en lugar de preocuparse por medidas meramente procedimentales.
*Juan Luis Goldenberg Serrano es counsel de Baraona y Cia. y profesor asociado de Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile.
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