El Tribunal Constitucional (TC), con cuatro votos a favor y tres en contra, sentenció la constitucionalidad de la tercerización o subcontratación laboral peruana. La controversia inició en junio de 2014 cuando el Colegio de Abogados del Callao presentó una demanda de inconstitucionalidad contra la ley que regula los servicios de tercerización. En sus alegatos, el Colegio de Abogados del Callao defendió que esta norma vulnera los principios de igualdad, debida protección contra el despido arbitrario y el principio de no regresividad.
De acuerdo con la ley peruana, la tercerización es la contratación de empresas para desarrollar actividades especializadas, siempre y cuando asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus recursos financieros, técnicos o materiales y sean responsables de los resultados de sus actividades. Además, los trabajadores deben estar bajo su exclusiva subordinación.
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Se diferencia de la intermediación en la medida de que esta asume labores temporales o especializados y la tercerización se hace cargo íntegramente de una parte del proceso productivo. En la tercerización, los trabajadores pueden laborar dentro, mediante el desplazamiento o fuera de la empresa.
El @TC_Peru ratificó la constitucionalidad de la ley que regula los servicios de tercerización laboral https://t.co/EBhXx4uToC pic.twitter.com/MIcOcWFSPW
— Diario El Peruano (@DiarioElPeruano) March 12, 2020
La ley restringe esta actividad económica para que en ningún caso haya, solamente, provisión de personal. Se caracteriza por pluralidad de clientes y que cuente con inversión de capital y obtenga retribución por obra o servicio, de no tener estas características, podría investigarse por fraude.
Los alegatos en la demanda
Uno de los artículos que tomó el Colegio de Abogados del Callao para sustentar su demanda fue el artículo 3, que enuncia los casos que constituyen la tercerización de servicios. Este establece que los contratos de gerencia, de obra, los procesos de tercerización externa y aquellos que tengan por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral de un proceso productivo, son casos de tercerización de servicios.
El Colegio de Abogados refiere que esta disposición es contraria a la Constitución y a los convenios internacionales por permitir que se utilicen contratistas para desarrollar la misma labor que realiza la empresa principal. Algo que “desnaturaliza” la figura, pues debe recaer solo en labores complementarias.
La demanda incluye al artículo 7, sobre la garantía de los derechos laborales, al respecto, señala que propicia un trato diferenciado entre los trabajadores de la empresa usuaria con los de la empresa principal, pese a que realizan las mismas labores.
Sobre el artículo 9 de la responsabilidad de la empresa principal, el Colegio de Abogados del Callao consideró que se vulnera el principio de igualdad y dignidad del trabajador, al reducir el plazo de prescripción para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial o extrapatrimonial de la empresa.
Finalmente, la demanda menciona que la disposición complementaria primera, que indica que las empresas que presenten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos de la ley, genera precarización laboral y establece peores condiciones laborales.
La demanda agregó una disposición sobre la regulación de los servicios de tercerización que dispensa la pluralidad de clientes como característica de la tercerización. Alega que de esta forma se abre la posibilidad de que se presenten supuestos de fraude o simulación, desnaturalizando el objetivo de la norma en perjuicio de los trabajadores.
La sentencia del TC
En el análisis de la demanda, el TC determinó que se evitan las situaciones de simulación o fraude al colocar en la norma “requisitos” de la tercerización. Sobre la lesión a la dignidad de los trabajos, detalla que las empresas tercerizadoras son las encargadas de garantizar los derechos laborales de sus trabajadores. Con relación al plazo, determina que en lugar de vulnerar la dignidad del trabajador, por el contrario, lo protege frente a afectaciones por la falta de pago de sus derechos o beneficios laborales.
En diversas ocasiones el Tribunal Constitucional deja claro que no se podría caer en ningún supuesto de desigualdad ni violación de derechos del trabajo, pues los trabajadores, única y exclusivamente, tienen una relación laboral con la empresa tercerizadora.
Consultado por LexLatin sobre esta decisión del TC peruano, Raúl Guillermo Saco Barrios, quien cuenta con maestría en relaciones laborales y es docente en la Pontificia Universidad Católica del Perú, explicó que con esta sentencia la tercerización es inobjetable. No afecta la dignidad de los trabajadores, no hay principio de discriminación, ni atentado contra el principio del derecho arbitrario y colectivo.
"Lo que preocupa al derecho laboral peruano, en este caso, es la situación laboral de los trabajadores de empresas tercerizadoras ‘in house’, porque ahí sí se podría prestar la defraudación de la figura. Es una forma de burlar lo que el trabajador ya había ganado”.
El docente detalla que cualquier supuesto debe analizarse de manera particular si se trata de descartar fraude. Siempre dependerá de la intención de los empresarios. Opinó que si bien la tercerización puede tener deficiencias, la norma se debe entender en su contexto. Fue creada en 2008 para firmar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, con la presión de este país para que las condiciones laborales peruanas estuvieran a la altura de sus necesidades.
"Quizá el problema no sea la ley, sino cómo la usan los empleadores. Es una sentencia razonable porque el tema no va por la ley, sino por la forma en cómo se usa. En el terreno de los hechos ocurre que hay empresarios que usan bien esta figura y hay otros que la usan mal y como gran telón de fondo tenemos la preocupación de los trabajadores de la empresa tercerizadora de que tengan los mismos derechos que aquellos que laboran en la compañía contratista”.
Los magistrados que firmaron esta sentencia fueron Ernesto Blume Fortini, Manuel Jesús Miranda Canales, José Luis Sardón de Taboada y Carlos Ferrero Costa.
En los votos individuales, la magistrada presidenta del TC, Marianella Leonor Ledesma Narváez, consideró que la demanda debía ser fundada en parte, con la finalidad de brindar un precio competitivo en el mercado, las empresas de tercerización pagan sueldos más bajos, exigen más horas de trabajo y no les otorgan las máximas condiciones de seguridad por riesgos ocupacionales. De la misma forma, Carlos Augusto Ramos Núñez propuso que la demanda fuera fundada en parte por las condiciones de desigualdad y restricciones en la calidad laboral, generadas por la tercerización. Lo mismo que el magistrado Eloy Andrés Espinosa-Saldaña Barrera.
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