El Decreto Supremo N° 001-2022-TR, emitido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) y que restringe la tercerización laboral para actividades que conformen el núcleo del negocio, empieza a tener efectos. Según Carlos Bernal, gerente general de la Asociación de Contratistas Mineros del Perú en declaraciones a la prensa local, los sectores de construcción y minería son los más afectados: 70 % de trabajadores opera bajo esta modalidad en estos sectores.
Desde su entrada en vigencia, en agosto, diversas empresas han impuesto medidas cautelares contra la norma. Ya hay un precedente favorable a una compañía para suspender de manera provisional los efectos de la norma. Se trata del Consorcio Minero Horizonte SAC y la declaración de una demanda fundada, en segunda instancia, por la Corte Superior de Justicia de La Libertad.
Por otro lado, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) declaró, en primera instancia, como una barrera burocrática la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio, como la exigencia a considerar como desnaturalización el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora para realizar actividades que forman parte del núcleo del negocio. Como consecuencia de ello, dispuso la inaplicación de estas medidas para todos los agentes económicos y ciudadanos.
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La razón en la que la Comisión sustenta su decisión radica, principalmente, en que el MTPE no contaría con las competencias para imponer estas medidas y, además, contraviene a la misma Ley de Tercerización.
Frente a ello, el Ministerio ha presentado una apelación, por lo que solo queda esperar a que la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi ratifique la resolución materia de análisis, lo que es altamente probable, ya que son evidentes las deficiencias advertidas.
El horizonte para la medida del MTPE
En este escenario, el MTPE ya no podrá exigir a las empresas no tercerizar las actividades que formen parte del núcleo del negocio, por lo que Sunafil carecería de sustento para realizar fiscalizaciones al respecto, con la posibilidad de imponer multas que superan los 60.600 dólares (o el equivalente a 240.000 soles).
Cuando esta resolución pase a ser efectiva, la discusión jurídica radicará en quién tiene la razón, si el Indecopi o el MTPE.
Por el momento, el Ministerio fortaleció a su Procuraduría y manifestó que los derechos laborales no son barreras burocráticas. Sin embargo, no se trata de anular o desconocer los derechos de los trabajadores, sino de velar para que la creación de nuevas obligaciones laborales se realice sobre el principio de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad que caracterizan al derecho laboral.
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Indecopi, dentro de sus facultades, ha actuado de forma correcta declarando la inaplicación de las medidas referentes a la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio por contravenir a la misma Ley de Tercerización, no ajustarse a criterios razonables y, más bien, generar una connotación negativa que deviene en ilegal y/o carente de razonabilidad.
En cuestión de semanas tendremos mayores novedades respecto a cuál será el rumbo de una norma que, actualmente, tiene en incertidumbre tanto al sector empresarial como a los trabajadores que laboran bajo la modalidad de tercerización.
*María Ángela Vásquez es socia de Aguirre Abogados y Asesores, Magíster en Derecho de la Empresa y se especializa en derecho corporativo, laboral, civil, notarial y registral.
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