Actualización 10 de junio de la tercerización laboral en Perú: la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso aprobó el proyecto de ley 1726/2021-CR, para dejar sin efecto esta norma.
En hechos particulares —mediante medidas cautelares—, tanto el Poder Judicial como el Indecopi han declarado inaplicable la prohibición de la tercerización laboral para Consorcio Minero Horizonte S.A.C. y Cosapi S.A.C. respectivamente.
Durante el 23 de febrero, Betssy Betzabet Chávez Chino, ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, la reforma de la tercerización laboral.
La norma que regula los servicios de la tercerización es, en alcance, similar a la llamada reforma al outsourcing de México, impulsada por el presidente Andrés Manuel López Obrador, en 2021. De acuerdo con Armando Gutiérrez, socio de la firma Rubio Leguía Normand con este decreto se prohíbe la tercerización de las ‘actividades nucleares’ y además:
“Con el literal 'a' del artículo 5° también se estaría prohibiendo el tercerizar actividades complementarias y actividades especializadas que no formen parte de la actividad principal, con ello, la cantidad de empresas afectadas por esta norma —que ya no podrán prestar servicios a terceros— es mayor de lo pensado”, comenta el especialista en derecho laboral.
El abogado refiere que esta norma entrará en vigencia en agosto y que no será posible la rescisión de los contratos vigentes. Su recomendación es comenzar a revisar y adecuar los contratos y las estructuras de las empresas que se han dedicado a prestar servicios de outsourcing.
Cabe anotar que tanto la norma mexicana como la peruana han generado una gran deuda laboral regulatoria entre las pequeñas y medianas empresas.
¿Qué cambios provocará este Decreto Supremo (DS)? ¿Cuándo entrará en vigencia?
Armando Gutiérrez. El DS prohíbe la tercerización de las “actividades nucleares” de la empresa. Para identificarlas establece que se debe observar, entre otros, el objeto social de la empresa; lo que la identifica frente a sus clientes finales; el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes y, finalmente, la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
Lamentablemente, esta definición es vaga y subjetiva, algo que genera falta de predictibilidad y desemboca en una contingencia para las empresas. La consecuencia de que la organización tercerizadora desplace trabajadores para desarrollar actividades que un juez o un inspector de trabajo podrían considerar como nucleares de la empresa principal será la desnaturalización de la tercerización y que esos trabajadores tengan vínculo laboral con la empresa principal desde el inicio del desplazamiento.
El DS ha establecido un plazo de 180 días calendario contados a partir de su publicación, esto se cumple el 23 de agosto de 2022. Entonces las empresas deberán adecuar los contratos y las figuras empresariales que estén vigentes. Cabe decir que, durante ese plazo, las empresas tercerizadoras no podrán extinguir los contratos de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades nucleares de una empresa principal, salvo que la empresa principal contrate directamente a esos trabajadores.
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¿Esta medida contribuye a la formalización laboral? ¿Qué cambios requiere para un mejor impacto en este ámbito?
La aplicación de este DS va a generar un problema serio en el aspecto de formalización laboral, pero también va a generar un impacto económico importante: muchas pequeñas y medianas empresas, además de empresas comunales, que dan empleo formal o que prestan servicios especializados (algo que podría clasificarse como “actividades nucleares”), ahora ya no podrán hacerlo y no verán otra salida que su liquidación y disolución. Esas mypes no solamente han incluido en sus actividades a personas desplazadas, sino a toda una estructura de personas que les permitía funcionar como empresa. Esos puestos de trabajo se perderán y los servicios que esas mypes contrataban con otras también se perderán.
En este contexto, hacer una empresa requerirá de la capacidad de manejar todo aquello que pueda ser calificado como 'actividad nuclear', incluso de manera subjetiva e incierta, y de incluir en su planilla a todo el personal que se requiera para funcionar. Muy pocos podrán hacerlo y habrá quienes no vean otra salida más allá de la informalidad.
Hay un aspecto que no ha sido muy comentado y que genera que el impacto de este DS sea mayor de lo esperado: no solo se prohíbe la tercerización de las actividades nucleares, sino que también se ha incluido (literal 'a' del artículo 5°) como un supuesto de desnaturalización el tercerizar actividades complementarias y actividades especializadas que no formen parte de la actividad principal.
Si lo que se quería era evitar el uso indebido de la tercerización, la solución no era restringir su aplicación a ciertas actividades, sino reforzar la fiscalización del cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Tercerización de Servicios (Ley N° 29245), esto es que las empresas tercerizadoras asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, que sean responsables por los resultados de sus actividades y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
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¿Cómo modifica el DS los procesos de desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora a la plantilla de una empresa? ¿Qué desafíos le genera a la empresa tercerizadora y a la empresa contratista?
Básicamente, este DS está obligando a que las empresas principales realicen sus actividades nucleares con personal propio. Esto implicaría que las empresas principales incorporen a su plantilla al personal desplazado por la empresa tercerizadora que venía prestando ese servicio. También podrían contratar a personal distinto a los que estaban desplazados, pero en este caso se generaría un gran problema para la empresa tercerizadora, pues ya no podrá prestar el servicio a la empresa principal. No obstante, deberá mantener en su planilla al personal que tenía desplazado, dado que la norma expresamente les prohíbe extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que estaban desplazados para el desarrollo de actividades nucleares.
Dentro del análisis algunos especialistas han identificado inconstitucionalidad e ilegalidad en algunos extremos de este DS, ¿está de acuerdo?
Efectivamente, este DS resulta inconstitucional pues transgrede el artículo 59° de la Constitución Política, que garantiza la libertad de empresa, al restringir drásticamente la posibilidad de aquellas empresas que prestan servicios integrales con desplazamiento.
Asimismo, este DS es ilegal pues, al prohibir la tercerización de las denominadas “actividades nucleares”, contraviene el artículo 3° de la Ley N° 29245, que expresamente permite que las empresas puedan tercerizar una parte integral de su proceso productivo, que incluye, evidentemente, todas las actividades principales. No debemos olvidar que el propio Tribunal Constitucional reconoció que la Ley N° 29245 sí permite la tercerización de actividades principales (sin distinción alguna) y que dicha disposición es constitucional (STC Nº 013-2014-PI/TC).
Los mecanismos que tenemos para corregir esta vulneración son: que se derogue la prohibición de tercerizar las denominadas “actividades nucleares”, que se inaplique mediante control difuso o que declare su inconstitucionalidad.
¿Qué recomendaciones ofrece Rubio Leguía Normand a sus clientes para evitar situaciones de dificultad consecuentes de la norma en discusión?
Además de evaluar la posibilidad de interponer acciones de amparo o una acción popular mientras esté vigente la norma, es necesario que las empresas evalúen cuáles de sus actividades calificarían como nucleares, considerando la definición introducida por el DS, pues estas últimas tendrían que ser realizadas por personal directo de la empresa principal.
Asimismo, es necesario que revisen los contratos de tercerización con desplazamiento que tienen vigentes. Aquellos que impliquen la realización de actividades especializadas deberían adecuarse con la finalidad de precisar claramente que el servicio exige un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Aquellos que impliquen la realización de obras deberían adecuarse, con la finalidad de precisar el encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal.
Finalmente, también será necesario que las empresas que prestan servicios de tercerización, los permitidos por el DS, revisen sus contratos de trabajo e incluyan en estos la actividad empresarial a ejecutar y la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada.
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