En los últimos años se presentaron ante Pemex desafíos que podrían clasificar dentro del nuevo paradigma de los negocios energéticos, colocando un énfasis en situaciones derivadas del Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). Por ejemplo, ante la prórroga concedida por la Comisión Reguladora de Energía (CRE) para que la estatal produzca y distribuya diésel de ultra bajo azufre, Canadá y Estados Unidos hicieron público su desacuerdo y, en días recientes, la Unión Nacional de Profesionistas y Técnicos (UNTYPP) dio a conocer que llevará a instancias internacionales su demanda de negociación de un nuevo Contrato Colectivo de Trabajo.
Este periodo, no obstante, ha llevado a la empresa de hidrocarburos a tomar decisiones importantes a corto y mediano plazo: ha comenzado a liberar autorizaciones de nuevas estaciones de venta de gasolina con un cierre de 512 permisos para 2022 y a aumentar la producción, pero también la importación de combustible. En vías de estos últimos incrementos, un hito importante de 2022 fue la adquisición de Deer Park, en Estados Unidos, con la que la estatal espera posicionarse en la posición 11 a nivel mundial en capacidad de refinamiento de crudo.
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Detrás de estos hechos noticiosos, las decisiones de Pemex dependen de un marco regulatorio para cada rama de actividad, como lo detalla Juan Carlos González Magallanes, abogado titular del área de Medios Alternativos de Solución de Controversias en el jurídico de Pemex. “Pemex cuenta con un régimen especial de adquisiciones, arrendamientos, servicios, obras, bienes, presupuesto y deuda, entre otras”.
Cabe notar que hay un segundo nivel de complicaciones que recae en las personas que ejecutan dichas decisiones, pues son funcionarios que “se encuentran sujetos a un régimen de responsabilidades administrativas que, por ámbito de gobierno corporativo, se puede fiscalizar, supervisar y cuestionar, en distintos tramos, por la auditoría interna, el Comité de Auditoría del Consejo de Administración, la Auditoría Externa, la Secretaría de la Función Pública y la Auditoría Superior de la Federación, aunado a que los proyectos, además de complejos, casi siempre involucran montos onerosos de varios millones de dólares”.
¿Cómo es la dinámica dentro de la oficina legal de Pemex? En entrevista con LexLatin, Juan Carlos González Magallanes comparte algunas de las claves.
¿Qué factores inciden en el curso de las inversiones en un sector como el de la energía?
En este sector, además de los eventos climatológicos, tienen una exposición significativa factores socioambientales, coyunturas políticas y cambios geopolíticos y regulatorios. Esto genera inestabilidad constante y propicia desavenencias entre operadores, inversionistas, accionistas, reguladores, usuarios o consumidores finales. Desde luego, estas disputas también se abren entre Estados soberanos, por lo que la protección jurídica y efectiva de las inversiones en el sector es también determinante.
Como ejemplos podemos mencionar que, con motivo de la pandemia del COVID-19, el 20 de abril de 2020, la mezcla mexicana de exportación se ubicaba en menos 2,37 dólares por barril, contra los 14,4 dólares por barril de la jornada anterior. Uno más: el 6 de marzo de 2021, derivado de la invasión de la Federación de Rusia a Ucrania, la mezcla mexicana de exportación alcanzó un precio internacional de 110,02 dólares por barril.
Un ejemplo por motivos medioambientales sería la revocación del permiso de 2019 para el oleoducto Keystone, por el que TC Energy Corporation y TransCanada PipeLines instauraron un arbitraje de inversión en contra del gobierno de los EUA.
Sobre el factor geopolítico, se puede mencionar la venta del 19,75 % de la participación accionaria por parte de British Petroleum (BP), que mantenía desde 2013 en el capital social de la empresa estatal Rosneft Oil Company, como consecuencia de la invasión de la Federación de Rusia a Ucrania.
Además, cabe notar que los proyectos del sector energético son de largo plazo, por lo que requieren de cierta previsibilidad en los flujos de caja, así como determinada estabilidad, pero muchas veces pugna con la inestabilidad que provocan todos esos factores que mencioné.
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¿Cómo han cambiado las operaciones de Pemex a partir de la reforma energética de 2013?
La reforma constitucional de 2013, que modificó los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, fue un paradigma en el sector porque permitió la participación de operadores privados en exploración y extracción de petróleo y gas, en refinación y en petroquímica básica. En el sector eléctrico permitió la participación privada en la generación y comercialización.
Pareciera una obviedad externar que, para materializar las actividades derivadas de ese marco constitucional, la participación del capital privado resulta vital y determinante para alcanzar un sector energético más asequible, seguro, sostenible y moderno. A su vez, ello también requiere de relaciones armónicas jurídicas, económicas y sociales en los planos de supra a subordinación y en el de coordinación.
En la legislación secundaria, publicada en 2014, las empresas estatales —como Pemex, CFE, y sus subsidiarias— se transformaron de organismos públicos a Empresas Productivas del Estado, con el mandato de generar valor económico y rentabilidad para el Estado, con sentido de equidad, responsabilidad social y ambiental.
En sentido práctico, puede decirse que dejan de ser monopolios encargados de abastecer la demanda en estos sectores y dejan de tener la obligación de realizar proyectos que no le sean rentables para intervenir, como operadores, en un régimen de competencia o libre mercado y sustentabilidad.
También se les permitió continuar pactando cláusulas arbitrales, conforme a la legislación mercantil y los tratados internacionales de los que México es parte y, en los contratos que se ejecuten o surtan efectos fuera de México, se pueden someter a la jurisdicción extranjera.
En relación con las asignaciones, que son el acto administrativo por el que el Ejecutivo otorga el derecho para realizar exploración y extracción, los contratos de exploración y extracción prevén la posibilidad de estipular mecanismos alternativos de solución de controversias, incluyendo acuerdos arbitrales, sujetos a legislación mexicana, al idioma español y a laudo de estricto derecho y definitivo.
En tópicos de comercialización, específicamente en ventas de primera mano de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos, con el propósito de limitar el poder dominante de Pemex, así como de lograr una mayor participación de agentes económicos que propicien el desarrollo, eficiente y competitivo de esos mercados, se le impuso a Pemex una regulación asimétrica, por parte de la Comisión Reguladora de Energía, prevista en el artículo 13 transitorio de la Ley de Hidrocarburos, la cua ya no está vigente.
¿Estos cambios concuerdan con el T-MEC?, ¿Cuáles son las disposiciones de observancia para el sector?
En mi opinión, el objeto y fines de la reforma y de su legislación secundaria resultan congruentes y consistentes con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, por lo que dicho instrumento también ofrece un nivel de protección relevante a la inversión extranjera en el sector energético de México.
El capítulo once, relativo a obstáculos técnicos al comercio del tratado, pretende facilitar el comercio mediante:
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La prevención o eliminación de barreras técnicas innecesarias o injustificadas al comercio internacional.
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El aumento de la cooperación y la transparencia respecto a las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de la evaluación de la conformidad.
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Las buenas prácticas regulatorias.
El capítulo doce, relativo a los anexos sectoriales, en la sección de normas de eficiencia, promueve la cooperación en materia de normas de eficiencia energética, así como la armonización, en la medida de lo posible, de los procedimientos de prueba a los productos a los que esas normas aplican, en ánimo de facilitar el comercio entre las partes.
El capítulo catorce, de inversión, establece los mecanismos para dirimir las diferencias inversor–Estado.
El capítulo veintidós, relativo a las empresas propiedad del estado y monopolios designados, prevé que sus actividades comerciales se realicen bajo los principios de no discriminación y consideraciones comerciales para que no afecten la inversión proveniente de las empresas de las partes, así también prevé la regulación de subsidios que se reciben u otorgan a través de éstas.
El capítulo veinticuatro, de medio ambiente, señala la necesidad de mantener manifestaciones de impacto ambiental en los tres países y la importancia de promover la calidad del aire tanto nacional como transfronterizo y mecanismos que favorezcan el buen desempeño ambiental del sector industrial.
El capítulo veintiocho, de buenas prácticas regulatorias, busca facilitar el comercio, la inversión y el crecimiento económico a través de la implementación de las prácticas gubernamentales para promover la calidad regulatoria y se reconoce la importancia de los órganos centrales de coordinación regulatoria.
En el capítulo treinta y uno, de solución de controversias, se dispone que las partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y aplicación del tratado y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación y consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria.
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¿Cuál es la coyuntura actual en los sectores eléctrico y de hidrocarburos?
Si bien es cierto que, en una recta exégesis de todos esos mandatos y prerrogativas jurídicas, así como de ese acervo sistemático de continua tradición institucional, debiera ejecutarse su observancia mediante políticas públicas congruentes, lo cierto es que, desde finales del 2018, se han instrumentado acciones, tanto de iure como de facto, en desapego a ese marco constitucional, convencional y legal, en detrimento de los operadores públicos y de los privados, además de los consumidores finales, del medio ambiente y de que el país pueda aprovechar la disponibilidad y suministro en el sector de la energía de forma continua, diversificada, sustentable y a costos competitivos.
Coloquialmente pareciera que se pretende retrotraer (materialmente) a un régimen monopólico o restrictivo, cuando (formalmente) todo el marco constitucional, convencional y legal —en vigor— determina e impone un régimen de libre mercado y competencia sustentable en el sector energético.
A pesar de ello, como consecuencia de la funcionalidad de todo ese acervo de derechos y prerrogativas de tutela constitucional, convencional o legal que integra el sistema jurídico mexicano, los medios de impugnación que han instado los afectados (principalmente juicios de amparo) en sede judicial doméstica, han resultado eficaces para contener la materialización de su aplicación.
La coyuntura de cambios inhibe el que México aproveche los mecanismos del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá para integrar, junto con Canadá y con los Estados Unidos de América, una seguridad energética regional que potencialice la disponibilidad ininterrumpida de fuentes de energía diversificadas, subsidiarias, complementarias y a un precio asequible, homologando regionalmente las cuestiones regulatorias y también favoreciendo el contenido regional en las proveedurías de bienes y servicios que aseguren fluctuaciones estables de inversión en México, con todo el impacto socioeconómico que ello le conlleva, máxime en el entorno de relocalización de cadenas de suministro globales del que México pudiera ser uno de los países más beneficiados, entre otros factores, por su situación geográfica.
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¿Cuáles son los retos intrínsecos de su posición como litigante interno en una empresa estatal como Pemex?
El caso de Pemex es particular porque normalmente un abogado interno tiende a tercerizar con firmas legales externas los servicios jurídicos. En Pemex, sin embargo, todo el litigio se lleva a cabo de forma interna. Los servicios legales que se tercerizan con externos se reducen a los que involucran la aplicación de derecho extranjero, por ejemplo respecto de las empresas filiales de Pemex constituidas y domiciliadas en EUA, España, Irlanda, Países Bajos o Suiza.
Esa tesitura, tiene la ventaja de que como litigante interno tienes la oportunidad de lograr un conocimiento de causa de toda la problemática, en algunos casos desde el inicio, lo que te permite un mejor enfoque y posicionamiento para anticiparlo, analizar la variedad de posibilidades y conciliar en caso de que no existan condiciones, además de preparar mejor la estrategia para instalarla con una expectativa sólida de éxito en el plano contencioso. De ser factible, manteniendo siempre apertura para una eventual transacción.
En lo personal considero que el objetivo primordial tiene que estar encaminado a solventar la desavenencia contractual y mantener las relaciones de negocio institucionales o de largo plazo y estratégicas, priorizando los intereses y no las posiciones de nuestras representadas.
Es relevante referir también a la circunstancia de que las relaciones contractuales pueden estar instrumentadas en contratos con obligaciones y alcances de derecho privado y con obligaciones y alcances de derecho público que, en ocasiones, se yuxtaponen y al prestarse función jurisdiccional, pueden ser interpretadas como relaciones de coordinación o como relaciones de supra a subordinación, incluso con criterios jurisdiccionales discrepantes. En sede judicial se han originado tesis por contradicción al respecto. Además, en la casuística, los alcances contractuales —estrictamente mercantiles o civil lato sensu— se pueden ver limitados por algún procedimiento administrativo que se torna imperativo por ministerio de ley, todo lo cual, conlleva retos e implicaciones adicionales, como cuestiones competenciales, de arbitrabilidad y de admisibilidad, entre otras.
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