Durante la semana pasada, Andrés Manuel López Obrador, presidente de México, rindió un informe sobre los 100 primeros días de su tercer año de gobierno. En su discurso destacó la promulgación de la reforma a la ley de la industria eléctrica, publicada en la primera quincena de marzo en el Diario Oficial de la Federación.
La reforma le otorga a los criterios de planeación, lineamientos y otros instrumentos regulatorios un papel clave en el ordenamiento del sector. La reforma crea figuras como la "central eléctrica legada": aquella que es propiedad del Estado y su construcción es independiente de su modalidad de financiamiento.
En el artículo 4 de la ley, que dispone que la generación y comercialización de la energía eléctrica están sometidos a un régimen de libre competencia, se modificó la fracción primera para condicionar "cuando sea técnicamente factible" el acceso abierto a la red nacional de transmisión y a las redes generales de distribución.
Hasta ahora se han promovido diversos juicios de amparo indirecto, Adrián Magallanes y Edmond Grieger, especialistas en la materia y socios de la firma mexicana Von Wobeser y Sierra, S.C., comentan que lo más probable es que se sigan promoviendo más demandas, pues el plazo de 30 días hábiles para impugnar la reforma vence el 26 de abril de 2021.
Los abogados precisan que los jueces de distrito han otorgado la suspensión provisional y definitiva de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, por lo que dicha norma no ha entrado en vigor y no será aplicada hasta que se revoquen esas suspensiones o se resuelvan en sentido negativo los juicios de amparo.
¿Qué recursos legales tienen las empresas para protegerse de la entrada en vigor de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica?
La reforma a la Ley de la Industria Eléctrica tiene el carácter de norma general y por ello puede ser impugnada por los particulares mediante un juicio de amparo indirecto ante un juez de distrito, ya sea dentro de los 30 días a partir de su entrada en vigor, en caso de que se impugne como norma autoaplicativa, o dentro de los 15 días siguientes a la notificación del primer acto de aplicación en perjuicio del particular. El plazo para impugnarla como autoaplicativa vence el 26 de abril de 2021.
La acción de inconstitucionalidad es otro medio de defensa, pero este no está disponible para las empresas privadas.
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En un juicio de amparo o una acción de inconstitucionalidad, ¿qué argumentos jurídicos existen en contra de la nueva ley?
La reforma a la Ley de la Industria Eléctrica tiene diversos problemas de constitucionalidad. Entre los argumentos más importantes que pueden hacerse valer en un amparo o en una acción de inconstitucionalidad están los siguientes:
- Es violatoria del artículo 4 constitucional. Este establece el derecho a un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar. La reforma pretende sustituir la utilización de energía limpia por energía convencional y contaminante, esto provoca un drástico retroceso en la transición energética.
- Es violatoria de los artículos décimo séptimo y décimo octavo transitorio del decreto de reforma constitucional en materia energética del 20 de diciembre de 2013. Estos obligan a las autoridades a atender el elemento de sustentabilidad que rige al sector eléctrico. Esto, toda vez que se elimina el despacho de energía por cuestiones de eficiencia desplazando a las plantas con energía limpia y renovable.
- Es violatoria del artículo 133 constitucional y de los tratados internacionales en materia de cambio climático, entre ellos la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Protocolo de Kyoto y el Acuerdo de París. Específicamente, porque la entrada en vigor de la reforma implicará que México incumpla sus compromisos relacionados con la reducción de emisiones contaminantes.
- Es violatoria de los principios de legalidad, seguridad jurídica e irretroactividad de la ley, previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales, pues se permite al Gobierno revisar, renegociar e incluso terminar de manera anticipada los contratos celebrados con particulares, lo que afecta a derechos adquiridos.
- Es violatoria de los derechos de libre concurrencia y competencia efectiva, previstos en el artículo 28 constitucional, toda vez que la reforma pretende fortalecer indebidamente a la Comisión Federal de Electricidad (a pesar de su actual poder sustancial en dicho mercado y en detrimento de otros competidores). Esto afecta los derechos no solo de los productores de energía, sino también de los consumidores.
¿Cómo entra en conflicto la nueva ley con el TMEC?
En nuestra opinión, la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica resulta violatoria del TMEC en dos aspectos principales: por un lado, hay una potencial violación de las obligaciones previstas en el capítulo 22 del tratado, específicamente en lo relativo a la obligación del trato no discriminatorio respecto de empresas propiedad del Estado —en este caso, la Comisión Federal de Electricidad— que implica, entre otras cosas, que no se pueda usar una posición monopólica para incurrir en prácticas anticompetitivas en un mercado que afecte negativamente el comercio o la inversión.
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Por otro lado, por lo que hace a las empresas afectadas por la reforma a la ley que tienen inversión extranjera proveniente de Estados Unidos o Canadá, existe una violación a las obligaciones de protección de inversiones previstas en el capítulo 14 del TMEC, sobre todo al principio de trato justo y equitativo y de expropiación indirecta o medidas equivalentes. Además, respecto de las inversiones realizadas antes de la entrada en vigor del TMEC, bajo ciertas circunstancias, sería posible plantear reclamos legados bajo el Capítulo XI del TLCAN hasta el 1 de julio de 2023.
¿Qué pasará con los contratos que terminan su vigencia después de la entrada en vigor de la norma?
Los contratos y permisos cuya vigencia se extiende más allá de la entrada en vigor de la norma no necesariamente se verán afectados. Sin embargo, la reforma podría afectar específicamente los permisos de autoabastecimiento y los contratos de compromiso de capacidad de generación de energía eléctrica y compraventa de energía eléctrica asociada.
El artículo tercero transitorio de la reforma le permite a la Comisión Reguladora de Energía revisar los permisos de autoabastecimiento otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica que considere que fueron obtenidos en fraude a la ley, una cuestión que no se encuentra definida en la reforma. Para ello será necesario iniciar un procedimiento administrativo.
Por otro lado, el artículo cuarto transitorio permite al Gobierno revisar los contratos de compromiso de capacidad de generación de energía eléctrica y compraventa de energía eléctrica asociada firmados con productores independientes de energía, para garantizar su legalidad y rentabilidad. El artículo permite renegociar o terminar anticipadamente dichos contratos. Estos contratos, generalmente, tienen cláusula arbitral para la resolución de controversias. Será muy importante ver cómo este artículo es implementado, si es que la reforma llega a entrar en vigor y resulta aplicable.
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