Para Paloma Castro, consejera legal para la práctica de Latinoamérica de Deminor, el 2023 se avecina como un año en el que el financiamiento de litigios por terceros o Third Party Funding (TPF) sea un mecanismo ampliamente utilizado. Castro apela a indicadores que actualmente advierten el incremento de la litigiosidad y, ende, la necesidad de contar con soluciones de financiación alternativas para poder hacer frente a los gastos derivados de tales disputas.
"De acuerdo al Banco Mundial, los efectos provocados por el COVID-19, la invasión de Rusia a Ucrania y su impacto en los mercados de productos básicos, la ruptura de las cadenas de suministro, la inflación y las condiciones financieras han intensificado la desaceleración del crecimiento mundial. Esta situación conlleva a que las compañías enfrenten un escenario de mayor litigiosidad en el que será necesario contar con alternativas de financiación para enfrentar estos gastos”, detalla.
Para la abogada, la proclividad de la región a la resolución de conflictos a través del arbitraje, la convierte en un caldo de cultivo natural para el TPF, dada la necesidad de inversión en tribunales de arbitraje, árbitros y honorarios de abogados; así los potenciales beneficios que, en última instancia, atrae a los inversores o, en este caso, financiadores. Castro destaca a México, Argentina, Colombia, Chile y Perú, como países que reportan un incremento en el uso de este mecanismo. Sin embargo, destaca a Brasil como jurisdicción referente por sus recomendaciones orientadas a las partes y árbitros sobre cómo abordar la existencia de financiación de terceros.
La especialista de Deminor también resalta la ventaja competitiva para las firmas familiarizadas con el funcionamiento de esta alternativa.
“El interés de los abogados in-house por este tipo de soluciones de financiación alternativas ha aumentado exponencialmente y, cada vez más, piden a las firmas legales asesoramiento al respecto. Por tanto, el rol de los despachos resulta esencial a los efectos de explicar a sus clientes el funcionamiento de estos mecanismos y de ofrecérselos como alternativa”, señala.
LexLatin conversó con Paloma Castro quien compartió aspectos claves para su implementación y destacó sus alcances en Latinoamérica.
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Aspectos claves para su implementación
¿Cuáles son las principales cuestiones legales y estructurales que deben tomar en cuenta las partes que buscan TPF?
Paloma Castro: Si bien cada litigio es diferente, el proceso de negociación y firma de un contrato de financiación es un proceso muy estandarizado en el que se deben tener en cuenta ciertas cuestiones legales y estructurales. Las analizamos a continuación.
En primer momento está la firma de un acuerdo de confidencialidad. Antes de comenzar con el proceso de revisión documental, el primer documento que se debe firmar es un NDA (non-disclosure agreement). Mediante la firma de este documento se preserva la confidencialidad de la información compartida entre las partes. En esta etapa, se registra el proceso de Due Diligence, el cual se contemplará como un proceso de revisión documental. En Deminor, este proceso comprende tres fases.
Se inicia por un estudio preliminar de las cuestiones clave del caso para determinar si es un caso apropiado para ser financiado. A continuación se examinan todos los documentos, detalles y riesgos del caso, junto con los aspectos económicos de la inversión. Esta etapa concluye con una decisión del Comité de Revisión. Si la decisión es de continuar, se pueden comenzar a comunicar los términos indicativos (Non-Binding Indicative Offer) para que el cliente tenga una idea preliminar de los términos de la financiación. Finalmente, se validan las últimas áreas del análisis y, si es pertinente, se pide una segunda opinión o un informe pericial sobre aspectos económicos o técnicos. Luego, se prepara la propuesta de financiación que se elevará al Comité de Inversiones donde se toma la decisión final.
¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de financiación?
Paloma Castro: Hay algunos escenarios que sopesar como los límites y alcances de la financiación versus la compra de un litigio; así como la financiación de un portafolio de asuntos. A ello, es de añadir aspectos como la remuneración del financiador, el nivel de su involucramiento y la correspondiente cláusula de rescisión. Paso a explicar uno a uno, comenzando con los aspectos base.
La remuneración del financiador dependerá, entre otras cosas, del tipo de reclamación, de sus posibilidades de éxito, de la jurisdicción y del presupuesto legal. También es posible recibir una financiación parcial que cubra, por ejemplo, sólo los cotes u honorarios del abogado. Sobre el nivel de involucramiento del financiador en el litigio, normalmente el contrato también debe definir eso.
No debe confundirse la financiación de un pleito con la compra de derechos de crédito del cliente, a pesar que en muchas ocasiones sean los mismos financiadores los que adquieran dichos derechos. En este caso, el cliente transfiere parte de su derecho de crédito al financiador o los ingresos futuros y eventuales que resulten del litigio.
Sobre la financiación de un portfolio de asuntos, los clientes con un alto volumen de litigios pueden obtener beneficios de la financiación de un pool de casos sin límite máximo. Este tipo de financiación ofrece los mismos beneficios con las ventajas adicionales de la economía de escala, la diversificación del riesgo y el acceso a una mayor cantidad de capital.
¿En qué consiste el análisis de riesgo que realiza un financiador de litigios para decidir financiar un arbitraje? ¿Qué información deben compartir las partes?
Paloma Castro: El análisis de riesgo que realiza un financiador de litigios para decidir sobre la financiación de un arbitraje se divide en un análisis de los hechos y fundamentos jurídicos del caso; y un análisis de las circunstancias económicas del caso.
Junto con el análisis fáctico y legal del caso, los financiadores también analizan las circunstancias técnicas y económicas que rodean el caso. En este sentido, la parte que financia revisa los daños potencialmente reclamables, así como el presupuesto de financiación requerido por el cliente.
En cuanto a la información que deben compartir las partes, los documentos más relevantes pueden resumirse así: documentos fácticos sobre los que se asientan los hechos; informe jurídico sobre los méritos de la reclamación, presupuesto legal, estimación de daños y perjuicios y estrategia de ejecución, incluyendo un informe económico sobre la contraparte, posibilidad de trabajar con expertos en asset tracing para identificar los bienes de los que potencialmente dispondría la contraparte para hacer frente a una eventual condena.
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Su aplicación en Latinoamérica
¿Cuál es el panorama del mercado de TPF en Latinoamérica en la pospandemia? ¿Cuáles han sido los principales cambios o hitos que han motivado el uso de TPF en la región?
Paloma Castro: El interés en el TPF ha aumentado de manera exponencial, cada vez más las compañías necesitan alternativas para financiar sus procedimientos litigiosos bien porque se encuentren en una situación financiera complicada o porque prefieren destinar sus recursos al desarrollo de su core business. Sin embargo, es importante tener presente que la existencia de financiamiento por terceros no constituye per se prueba de la insolvencia. Los motivos pueden ser muy variados, incluyendo decisiones comerciales, mayor distribución de riesgos, razones de flujo de caja y otro tipo de motivos que no tienen que ver con la insolvencia. Hay también empresas interesadas en vender parcialmente sus derechos litigiosos para cobrar más rápido y sin incertidumbre.
Estos factores han propiciado que se incremento el uso del TPF en América Latina, no solo como una opción de financiación para las compañías, sino como un servicio que las propias firmas legales de abogados ofrecen a sus clientes. De hecho, aquellas que manejan esta herramienta y la ofrecen a sus clientes, quienes mayormente la desconocen, tienen una ventaja competitiva en el sector.
¿Cuál es el marco regulatorio y legal aplicable para el uso de TPF en América Latina?
Paloma Castro: En América Latina no existe una regulación específica de este mecanismo pero lo cierto es que tampoco existen prohibiciones. Por tanto, en el entendimiento de que todo lo que no está prohibido, está permitido, se puede afirmar que es viable aplicar el TPF en la región. No obstante, cuando se habla del marco regulatorio y legal de los TPF, nos referimos en particular a la regulación de la obligación o no de revelar la existencia de un acuerdo esta naturaleza, sobre todo en el sector del arbitraje internacional.
Una de las principales discusiones que surgen en torno a los TPF es la posibilidad de que estos mecanismos supongan un riesgo para los estándares de independencia e imparcialidad de los árbitros. Por este motivo, países como Brasil han desarrollado recomendaciones orientadas a las partes y a los árbitros sobre cómo abordar la existencia de financiación de terceros en los procedimientos administrados por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), así como aclarar el procedimiento adoptado por el CAM-CCBC en esta situación. Lo que se pretende es dotar de transparencia a la existencia de un acuerdo de financiación con un tercero, a los efectos de evitar cualquier tipo de conflicto de interés que pueda poner en entredicho la independencia e imparcialidad de los árbitros.
¿Cuáles son los principales retos regulatorios que enfrenta el TPF en América Latina?
Paloma Castro: No es tanto un reto regulatorio como divulgativo. Como hemos mencionado anteriormente, en América Latina no existe todavía ningún tipo de regulación sobre el TPF, si bien tampoco existen prohibiciones al respecto. Esta es una oportunidad para que el mercado latino estipule sus propias reglas y limitaciones. Además, dado que la mayoría de los países en la región se basan en sistemas civilistas no se enfrentan a limitaciones como la derivada del principio de champerty and maintenance de sistemas del common law.
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